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LA CONCILIACIÓN DE LA VIDA FAMILIAR Y LABORAL: UNA POLÍTICA SOCIAL.
Por Esther Concepción Morales Vállez, Magistrada suplente en el Tribunal Superior de Justicia de Madrid.
1. INTRODUCCIÓN
El objeto de este trabajo monográfico, se concreta en la conciliación de la vida familiar y laboral, una materia que se encuadra dentro de las políticas sociales en los diferentes ámbitos de actuación normativa que serán analizados.
Así, el presente análisis se inicia con la política social y de empleo en Europa, desde el Tratado de Roma, y pasando por el Tratado de Ámsterdam, hasta el Tratado de Niza, para abordar su tratamiento en la «herida» Constitución Europea, que tantos debates doctrinales y políticos esta suscitando ante el triunfo del «NO» en el Francia y Holanda, y que de momento parece que se declinan por la suspensión o aplazamiento en materia de ratificación por los estados miembros, con el objeto de eludir un efecto en cascada del triunfo del «NO» iniciado en Francia.
En materia de conciliación de la vida familiar, se aborda el análisis de la política de la OIT, de la Unión Europea, y de la política española en materia de conciliación, así como de las medidas legislativas y las concretas actuaciones políticas desarrolladas en materia de conciliación e igualdad, no solo de ámbito nacional, al hacerse una breve referencia a las medidas legislativas adoptadas en las Comunidades Autónomas de Galicia, Valencia y Navarra.
Finalmente se completa el presente estudio con una muy breve referencia a la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, en materias tales como la discriminación por razón del sexo, la protección a la familia, las diferencias entre discriminación positiva y negativa, la discriminación salarial, la carga de la prueba y las obsoletas dotes por matrimonio.
No pueden faltar dentro del epígrafe dedicado a las conclusiones las propuestas de lege ferenda y una serie de reflexiones de carácter marcadamente subjetivo, como después se verá.
2. LA POLÍTICA SOCIAL Y DE EMPLEO EN EUROPA
La Unión Europea no tiene competencia exclusiva en materia de política social y de empleo. La política social es una de las competencias fundamentales de los Estados miembros[1]. Es en aplicación del principio de subsidiariedad[2], como la Unión Europea se ocupa sólo de aquellos asuntos para los que tiene más sentido una solución a escala comunitaria. La Unión Europea se ha limitado a fijar normas y derechos mínimos, de modo que son los Estados miembros los que deben adoptar normas y reglamentaciones que vayan más allá de las disposiciones sociales europeas.
Solucionar los problemas sociales de Europa requiere en todo caso, aunar los esfuerzos del mayor número posible de agentes, y esta es la razón por la cual la política social y de empleo se lleva a cabo junto con los Estados miembros y en cooperación con las asociaciones y organizaciones no gubernamentales (ONG).
A mediados de los años noventa, estas organizaciones se unieron para formar la denominada «plataforma de ONG sociales europeas», que contribuye con opiniones e ideas a la política social europea. Las ONG son también interlocutores competentes e importantes de la Unión Europea en relación con la aplicación de las medidas de política social y, gracias a estos contactos, a los que se hace referencia a menudo con la apelación de «diálogo civil», se configuran como un vínculo vital entre la Unión Europea y sus ciudadanos.
Entre los objetivos de la política social y de empleo[3] en la Unión Europea, se incluye el desarrollo del ya significado diálogo civil y también la potenciación del «diálogo social», con los interlocutores sociales a escala europea.
2.1. El papel de los interlocutores sociales
Los sindicatos y las organizaciones empresariales o patronales y sus respectivas organizaciones a escala europea desempeñan un papel importante al contribuir, conforme a los procedimientos establecidos, a formar y estructurar la política social y de empleo[4].
Ya en 1985 la Unión de Industrias de la Comunidad Europea (UNICE), la Confederación Europea de Sindicatos (CES) y el Centro Europeo de la Empresa Pública (CEEP) acordaron colaborar periódicamente.
A raíz del Acuerdo sobre la política social de 1992, sindicatos y organizaciones patronales asumieron el papel de consejeros especializados de las instituciones europeas. Sin embargo, fue el Tratado de Ámsterdam de 1997, el que les otorgó la corresponsabilidad en el proceso de toma de decisiones. De este modo, cuando los interlocutores sociales firman acuerdos, pueden presentarlos a las instituciones europeas para su posterior plasmación en la legislación europea.
Las organizaciones sindicales y patronales han asumido, por consiguiente, un papel más importante en la política social y de empleo, al convertirse en asociados, condición indispensable para que la política social pueda resolver los desafíos de la evolución económica y social de Europa.
2.2. La política social y de empleo en el Tratado de Ámsterdam[5]
El Tratado de Ámsterdam, que se firmó en 1997 y entró en vigor el 1 de mayo de 1999, marcó un hito en la política social y de empleo europea. En Ámsterdam, los Jefes de Estado o de Gobierno añadieron al Tratado un capítulo entero sobre el empleo y en él, por primera vez se declara que la política de empleo es una misión común europea[6].
El Tratado también introdujo varios nuevos cometidos para la política social europea. Por ejemplo, la Unión Europea puede adoptar ahora medidas para combatir la discriminación o para ayudar a los ciudadanos excluidos a encontrar un lugar en la sociedad, lo cual refleja su compromiso de cara a una sociedad plenamente integrada.
La importancia del Tratado de Ámsterdam radica igualmente en que, conforme se ha significado, ha convertido la política social y de empleo en un ámbito verdaderamente comunitario. Durante los años noventa, la mayor parte de las medidas de política social de la Unión Europea se basaron en el Acuerdo sobre la política social anejo como protocolo al Tratado de la Unión Europea de 1992 y en la Carta comunitaria de los derechos sociales fundamentales de los trabajadores, adoptada por los Jefes de Estado o de Gobierno en 1989. Los derechos fundamentales de los trabajadores proclamados por los Gobiernos incluían la salud y la seguridad en el trabajo, la formación y la igualdad de trato entre hombres y mujeres.
Mientras que la Carta no era jurídicamente vinculante, el Acuerdo sobre la política social garantizaba en cambio que la Unión Europea podría tomar medidas en los ámbitos sociales a que se hacia referencia en la Carta. Sin embargo, como el Reino Unido no firmó, ni la Carta, ni el Acuerdo sobre la política social, una parte importante de la legislación de la Unión Europea en el campo de la política social sólo era aplicable en catorce de los quince Estados miembros.
Así, el Tratado de Ámsterdam de 1997, puso fin a esta dicotomía en el desarrollo de la política social de la Unión Europea, y el Acuerdo fue una parte integrante del Tratado y sus disposiciones se aplicaron sin distinción a todos los Estados miembros.
2.3. Los Programas de acción social
En 1993 la Comisión emprendió una amplia consulta sobre el futuro de la política social europea. El propósito de esta acción, impulsada por los Libros Blanco y Verde sobre la política social de los años 1993 y 1994, respectivamente, era desarrollar un enfoque amplio, innovador y avanzado de la política social europea.
El Resultado de esta labor fueron los programas de acción social a medio plazo, uno para el período 1995-1997 y con posterioridad[7], el programa de acción social para el período 1998-2000. En este último programa, se estableció un nuevo marco para el desarrollo de la política social europea. Sus objetivos clave eran promover una sociedad diversificada y preparar a los ciudadanos para enfrentarse a un mundo laboral en evolución constante en una era de globalización y de rápido cambio tecnológico.
El programa de acción social para el período 1998-2000, agrupó las principales líneas de acción bajo tres títulos principales: empleo, cualificación y movilidad; el mundo del trabajo en evolución; y una sociedad diversificada.
Este marco de acción en el frente de la política social fue objeto de aplicación junto con la estrategia europea para el empleo adoptada en el Tratado de Ámsterdam en 1997.
2.4. El Libro Blanco de la Comisión Europea
A principios de los años noventa se puso de manifiesto que el crecimiento económico por sí solo no era suficiente para solucionar los problemas estructurales que afectan a los mercados laborales de la Unión Europea. El Libro Blanco de la Comisión Europea titulado Crecimiento, competitividad, empleo provocó un intenso debate a partir de 1993 sobre cómo la Unión Europea podría garantizar puestos de trabajo duraderos y mejores oportunidades para las personas desfavorecidas en busca de empleo. De este debate surgió, como ya hemos visto, la «estrategia europea de empleo» consagrada en el Tratado de Ámsterdam.
En la Cumbre de Luxemburgo de 1997, los Jefes de Estado o de Gobierno europeos adoptaron el primer grupo de «directrices para el empleo», con el objetivo de desarrollar una política del mercado laboral más activa que en el pasado. En vez de concentrarse meramente en mantener los ingresos de los parados, la estrategia debía plasmarse en medidas preventivas que hicieran hincapié en la capacidad para ocupar un puesto de trabajo (empleabilidad) de las personas en busca de empleo, en el espíritu de empresa, la adaptabilidad de los empresarios y los trabajadores al cambio económico y tecnológico, y la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres así como para las personas con discapacidad.
2.5. La estrategia europea para el empleo
Los objetivos políticos de empleo no son meros eslóganes y en su desarrollo, los Gobiernos de los Estados miembros han adoptado políticas muy detalladas que se apoyan en cuatro pilares clave[8].
Los citados pilares de la estrategia europea para el empleo no sólo orientan a los Estados miembros en la dirección adecuada, sino que también forman parte integrante de todas las políticas comunitarias, de modo que se han de llevar a cabo simultáneamente a escala regional, nacional y europea.
Como parte de la estrategia europea para el empleo, los Estados miembros coordinan sus políticas de mercado laboral en un ciclo anual[9], que funciona del modo siguiente:
El Consejo, a propuesta de la Comisión, aprueba a principios de año una serie de áreas prioritarias de acción, denominadas «directrices de empleo». Estas directrices incluyen una serie de objetivos concretos.
Cada país elabora un plan de acción nacional en el que se describe cómo se deben poner en práctica las directrices, mediante un proceso en que se deben implicar una amplia gama de participantes: uniones sindicales, patronos, autoridades locales y regionales.
La Comisión y el Consejo examinan conjuntamente cada plan de acción nacional y presentan un informe al Consejo Europeo del mes de diciembre (Cumbre de la Unión Europea). La Comisión también presenta una recomendación sobre la revisión de las directrices de empleo para el siguiente año.
A propuesta de la Comisión, el Consejo Europeo, en su caso, puede adoptar recomendaciones específicas destinadas a los Gobiernos de ciertos Estados miembros. Es decir, puede recomendar medidas específicas para ayudarles a lograr sus objetivos políticos de empleo. De esta manera, la Unión Europea participa doblemente en la política de empleo: a través de su propia política y apoyando como hemos visto, las políticas de empleo de los Estados miembros.
Inmediatamente después de la primera cumbre sobre el empleo de 1997, se decidió a escala de la Unión Europea una acción concreta: la «iniciativa de crecimiento y empleo», esto es, un programa de ayuda financiera para la pequeña y mediana empresa (PYME). El objetivo de este programa es facilitar a las PYMES el acceso al capital de riesgo y garantías financieras, ya que, por lo general, las PYMES, son extraordinariamente innovadoras y crean más puestos de trabajo que otras actividades empresariales.
2.6. Los derechos de los trabajadores europeos
Desde mediados de los años setenta, la Unión Europea se ocupa de los temas relacionados con la legislación laboral, y aunque fundamentalmente los responsables de la legislación laboral sean los Estados miembros, los progresos económicos que llevaron a la realización del mercado común animaron rápidamente a los Gobiernos a aspirar a un nivel mínimo estándar de protección de los trabajadores en Europa.
En la actualidad, existen unos derechos mínimos europeos relativos a la jornada laboral, la protección de los jóvenes en el trabajo, los despidos colectivos inminentes, la transferencia de la propiedad de las empresas y la insolvencia del empresario. Los derechos de los trabajadores responden a un propósito social importante, a saber, garantizar que la competencia económica en la Unión Europea no afecte desfavorablemente al nivel de protección del trabajador.
A través del «diálogo social» se han conseguido significativos derechos europeos respecto a la jornada laboral, nuevas formas de contrato y permiso parental. Durante los años noventa, las organizaciones centrales de los interlocutores sociales alcanzaron acuerdos sobre el permiso parental, el trabajo con dedicación parcial y el empleo a plazo fijo. El resultado más importante de estos acuerdos es que un empleador o patrón no puede discriminar a ningún empleado que trabaje por horas o bajo un contrato a plazo fijo. Un éxito importante para los interlocutores sociales fue la Directiva europea sobre el permiso parental[10], que fue precedida por un acuerdo entre las organizaciones centrales.
El Acuerdo marco, en la cláusula 1, establece una serie de disposiciones mínimas cuyo objetivo es facilitar la conciliación de las responsabilidades profesionales y familiares de los padres que trabajan, y otorga un derecho individual de permiso parental a los trabajadores, hombres o mujeres, por motivo de nacimiento o adopción de un hijo[11]. También garantiza el ejercicio del citado derecho individual, mediante la adopción de las medidas necesarias para proteger a los trabajadores contra el despido por haber solicitado o disfrutado de un permiso parental, conforme a la legislación, a los Convenios Colectivos y a los usos nacionales de los estados miembros[12]. Y asimismo se reconoce que al término del permiso parental el trabajador/a tendrá derecho a ocupar su mismo puesto de trabajo o, en caso de imposibilidad, un trabajo equivalente o similar conforme a su contrato o a su situación laboral[13].
2.7. Igualdad de oportunidades y derechos: la política comunitaria a favor de la igualdad entre hombres y mujeres[14]
Los derechos de la mujer son derechos humanos y la igualdad entre los sexos es, sin duda uno de los principios fundamentales de toda democracia moderna. La igualdad de oportunidades, recogida en el Tratado de la Unión Europea, es un interés primordial de la Unión Europea, y ya en los años setenta, la Unión Europea adquirió el compromiso de promover la igualdad de oportunidades, adoptando, por tanto, un papel vanguardista, inspirado por los Convenios y Recomendaciones elaborados por la OIT[15].
La política de igualdad de oportunidades de la Unión Europea se fundamenta en el principio de la igualdad de trato consagrado en el artículo 119 del Tratado y en la Directiva 75/117/CEE del Consejo, de fecha 10 de febrero de 1975, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a la aplicación del principio de igualdad de retribución entre los trabajadores masculinos y femeninos, así como en la Directiva 76/207/CEE del Consejo, de fecha 9 de febrero de 1976, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo. No obstante, estos primeros pasos hacia la igualdad sólo produjeron pequeños cambios graduales en la práctica, de modo que a pesar de los esfuerzos de las últimas décadas, no se ha logrado todavía la igualdad completa de oportunidades.
Así, y a título de ejemplo, las mujeres de Europa aún ganan por término medio una cuarta parte menos que los hombres, sus relaciones de empleo suelen ser las más precarias, y no acceden a los puestos más altos y/o cualificados de la profesión. En sus relaciones familiares o de pareja aún llevan la carga principal en el cuidado de los hijos y de las tareas del hogar. Es decir, todavía hay que recorrer un largo camino en la construcción de la Unión Europea para alcanzar en la práctica la igualdad de oportunidades entre sexos.
Aunque la política de igualdad de oportunidades beneficie principal y prioritariamente a las mujeres, los hombres europeos pueden también beneficiarse de ella, y así, por ejemplo, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ha ejercido una influencia indudable con el objeto de que la mayor parte de los Estados miembros concedan la jubilación a los hombres a la misma edad que a las mujeres[16].
Las disposiciones europeas sobre el permiso parental conceden derechos también a los padres que trabajan, de modo que en el ámbito de la Unión Europea ambos progenitores tienen derecho al permiso parental de por lo menos tres meses cuando nace o se adopta un hijo[17]. Los padres tienen el mismo derecho que las madres a un permiso laboral si tienen que ocuparse de un miembro de la familia que esté enfermo o haya tenido un accidente.
2.8. Los derechos europeos relativos a la igualdad de oportunidades
Para combatir la discriminación basada en el sexo, la Unión Europea adoptó, como ya hemos visto, una legislación europea relativa a la igualdad en el marco contextual del empleo, la formación, las condiciones de trabajo y la seguridad social.
A mediados de los años noventa surgieron varios problemas relacionados con la aplicación de estos derechos. Por ejemplo, normalmente las víctimas de la discriminación tenían que probar ante el Tribunal tanto la existencia como la naturaleza de la misma. Y además, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas dictó dos claras Sentencias en las que establecía que las disposiciones relativas a las cuotas por sexo (discriminación positiva) eran contrarias a la legislación europea de igualdad de oportunidades.
Por lo tanto, durante los años noventa, la Unión Europea se vio avocada a modificar su legislación y adoptó una Directiva que invertía la carga de la prueba[18], de modo que, en atención a lo dispuesto en su articulado, le corresponde a la parte demandada demostrar que no ha habido vulneración del principio de igualdad de trato.
Se permite en el ámbito de la Unión Europea, una discriminación positiva conforme al Tratado de Ámsterdam de 1997, de modo que las normas de promoción que dan prioridad a las mujeres en caso de calificaciones iguales a los hombres resultan coherentes con la legislación europea.
2.9. Significado y objetivos de la integración
La discriminación contra las mujeres no es siempre evidente; a menudo es indirecta, y se oculta detrás de normas aparentemente neutras. Por ejemplo, el transporte público local en la Unión Europea es utilizado predominantemente por las mujeres.
Las decisiones referentes a los cambios de horario o a los precios, a primera vista, no implican aspectos específicos de sexo. Sin embargo, en la práctica, afectan principalmente a la vida diaria de las mujeres. Si se quiere tomar en serio, la igualdad de oportunidades debe considerarse como una misión global y los responsables políticos deben ser conscientes de ello.
La Unión Europea, consciente de estas carencias, está llevando a cabo un nuevo planteamiento pensado para consolidar la igualdad de oportunidades: el de la Integración Activa, o lo que es lo mismo, se ha de potenciar la igualdad de oportunidades en todas las políticas y programas de la Unión.
El Tratado de Ámsterdam de 1997, ya hace referencia específicamente a la integración como obligación de la Unión Europea. Y a esta escala, la integración ha logrado ya la igualdad de oportunidades en los objetivos de un gran número de programas de la Unión Europea.
Los programas de educación, formación y juventud deben garantizar que las medidas que financian no se ejecuten en detrimento de las mujeres y de las jóvenes. En casos individuales, tales como el programa plurianual para la pequeña y mediana empresa, la Unión Europea incluso ha introducido cuotas, de modo que, como mínimo, un proyecto de cada tres financiado conforme a este programa debe beneficiar a empresarios de sexo femenino.
La Unión Europea también se está esforzando en asegurar que por lo menos el 40% de los miembros de los comités consultivos y otros cuerpos de especialistas sean de sexo femenino. La igualdad de oportunidades se ha convertido en parte integrante no sólo de la estrategia europea para el empleo sino, por ejemplo, también de la política exterior y de desarrollo de la Unión Europea.
La conciencia política y la legislación correspondiente son, sin duda, sumamente importantes para asegurar la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres; pero para lograr un efecto sustancial en las muchas formas de discriminación contra mujeres, la Unión Europea considera también necesarios los programas y medidas específicos. Las mujeres son las principales víctimas de la violencia en la familia y del acoso sexual en el trabajo. Y se trafica con ellas como si fueran bienes muebles en el comercio de la prostitución.
La Unión Europea participa en la guerra contra estas formas de malos tratos y humillación de las mujeres a través de sus programas DAPHNE[19] y STOP[20].
2.10. Prioridades y objetivos: la Agenda Social
El resultado de la cumbre de la Unión Europea de marzo de 2000 en Lisboa sobre la reforma económica, el empleo y la cohesión social confirmó el compromiso respecto a una nueva agenda económica y social para el año 2000 y siguientes.
Europa debe avanzar en la economía basada en el conocimiento y crear una «Europa electrónica». Los Jefes de Estado o de Gobierno se pusieron de acuerdo sobre un nuevo objetivo estratégico para la Unión Europea durante la próxima década: llegar a ser la economía basada en el conocimiento más competitiva y dinámica del mundo, capaz de sostener el crecimiento económico con más y mejores puestos de trabajo y mayor cohesión social. Acordaron en este marco, que habría una cumbre de la Unión Europea cada primavera para examinar cuestiones económicas y sociales, y para afirmar la coherencia global y la supervisión efectiva del progreso.
En Lisboa los Estados miembros de la Unión Europea prometieron aumentar sustancialmente su inversión en educación, consolidar su cooperación y asegurar que las posibilidades ofrecidas por los modernos sistemas de comunicación sean accesibles a todos. También hicieron hincapié en la modernización del modelo social europeo y en el desarrollo de un Estado de bienestar activo. Por primera vez, las conclusiones conceden una gran importancia a la integración social y a la necesidad de actividad de la Unión Europea en este campo.
La cumbre de Lisboa también apoyó la idea de que, en el año 2000, la Unión Europea adoptara una nueva agenda de política social. Este programa de acción social para el período 1998-2000, engloba las líneas clave de la acción social, bajo tres títulos principales, a saber, empleo, capacitación y movilidad; un mundo laboral en mutación; y una sociedad no excluyente.
Esta agenda, basada en la «calidad» como fuerza impulsora de una economía sana, con más y mejores puestos de trabajo y en una sociedad inclusiva, ha contribuido a la consolidación más aún, sin lugar a dudas, de los esfuerzos de la Unión Europea para promover el empleo, la prosperidad y la justicia social para todos sus ciudadanos.
Para llevar a buen término los compromisos políticos de Lisboa, la Comisión propuso una nueva Agenda para el período 2000-2005, que ha contribuido notablemente a la consolidación de los objetivos sociales de Lisboa. La finalidad de esta nueva Agenda fue la de ofrecer a la Unión Europea un enfoque global y coherente para hacer frente a los nuevos retos que tiene ante sí la política social. Esta nueva Agenda ha subrayado el vínculo esencial existente entre el vigor económico de Europa y su modelo social, y tenía como objetivo permitir la interacción positiva y dinámica de la política económica, social y de empleo. Para ello, la Agenda, se articulaba en torno a una serie de acciones destinadas, en esencia, a reforzar el papel de la política social como factor productivo: el empleo y la calidad del trabajo, la economía basada en el conocimiento, la situación social en los Estados miembros, la ampliación y la internacionalización.
Tras poner en marcha en junio de 2000 la Agenda de política social europea, la Comisión ha presentado una revisión intermedia[21] para reflexionar sobre los logros obtenidos y orientar las nuevas medidas políticas y sociales clave hacia la futura Europa de los veinticinco.
Esta Comunicación, elaborada a partir de una conferencia organizada por la Comisión, se configura como una revisión intermedia de la Agenda de política social promovida por la Comisión Europea para el período 2000-2005 en el marco de la estrategia de Lisboa y su objetivo es hacer un seguimiento de la marcha de la Agenda y definir las nuevas políticas necesarias para su realización.
La revisión intermedia de la Agenda de política social ofrece pues, una ocasión única para reflexionar sobre los logros obtenidos y orientar las medidas clave hacia la futura Europa ampliada a veinticinco Estados miembros, y tiene entre sus principales prioridades el cumplimiento del acervo social.
Para el período posterior a 2005, la Comisión ha convocado a un grupo de expertos de alto nivel, que ha recibido el encargo de estudiar el futuro de la política social y de empleo en la UE.
3. LA POLÍTICA SOCIAL Y DE EMPLEO EN EL TRATADO DE ÁMSTERDAM
3.1. Introducción
1. INTRODUCCIÓN
El objeto de este trabajo monográfico, se concreta en la conciliación de la vida familiar y laboral, una materia que se encuadra dentro de las políticas sociales en los diferentes ámbitos de actuación normativa que serán analizados.
Así, el presente análisis se inicia con la política social y de empleo en Europa, desde el Tratado de Roma, y pasando por el Tratado de Ámsterdam, hasta el Tratado de Niza, para abordar su tratamiento en la «herida» Constitución Europea, que tantos debates doctrinales y políticos esta suscitando ante el triunfo del «NO» en el Francia y Holanda, y que de momento parece que se declinan por la suspensión o aplazamiento en materia de ratificación por los estados miembros, con el objeto de eludir un efecto en cascada del triunfo del «NO» iniciado en Francia.
En materia de conciliación de la vida familiar, se aborda el análisis de la política de la OIT, de la Unión Europea, y de la política española en materia de conciliación, así como de las medidas legislativas y las concretas actuaciones políticas desarrolladas en materia de conciliación e igualdad, no solo de ámbito nacional, al hacerse una breve referencia a las medidas legislativas adoptadas en las Comunidades Autónomas de Galicia, Valencia y Navarra.
Finalmente se completa el presente estudio con una muy breve referencia a la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, en materias tales como la discriminación por razón del sexo, la protección a la familia, las diferencias entre discriminación positiva y negativa, la discriminación salarial, la carga de la prueba y las obsoletas dotes por matrimonio.
No pueden faltar dentro del epígrafe dedicado a las conclusiones las propuestas de lege ferenda y una serie de reflexiones de carácter marcadamente subjetivo, como después se verá.
2. LA POLÍTICA SOCIAL Y DE EMPLEO EN EUROPA
La Unión Europea no tiene competencia exclusiva en materia de política social y de empleo. La política social es una de las competencias fundamentales de los Estados miembros[1]. Es en aplicación del principio de subsidiariedad[2], como la Unión Europea se ocupa sólo de aquellos asuntos para los que tiene más sentido una solución a escala comunitaria. La Unión Europea se ha limitado a fijar normas y derechos mínimos, de modo que son los Estados miembros los que deben adoptar normas y reglamentaciones que vayan más allá de las disposiciones sociales europeas.
Solucionar los problemas sociales de Europa requiere en todo caso, aunar los esfuerzos del mayor número posible de agentes, y esta es la razón por la cual la política social y de empleo se lleva a cabo junto con los Estados miembros y en cooperación con las asociaciones y organizaciones no gubernamentales (ONG).
A mediados de los años noventa, estas organizaciones se unieron para formar la denominada «plataforma de ONG sociales europeas», que contribuye con opiniones e ideas a la política social europea. Las ONG son también interlocutores competentes e importantes de la Unión Europea en relación con la aplicación de las medidas de política social y, gracias a estos contactos, a los que se hace referencia a menudo con la apelación de «diálogo civil», se configuran como un vínculo vital entre la Unión Europea y sus ciudadanos.
Entre los objetivos de la política social y de empleo[3] en la Unión Europea, se incluye el desarrollo del ya significado diálogo civil y también la potenciación del «diálogo social», con los interlocutores sociales a escala europea.
2.1. El papel de los interlocutores sociales
Los sindicatos y las organizaciones empresariales o patronales y sus respectivas organizaciones a escala europea desempeñan un papel importante al contribuir, conforme a los procedimientos establecidos, a formar y estructurar la política social y de empleo[4].
Ya en 1985 la Unión de Industrias de la Comunidad Europea (UNICE), la Confederación Europea de Sindicatos (CES) y el Centro Europeo de la Empresa Pública (CEEP) acordaron colaborar periódicamente.
A raíz del Acuerdo sobre la política social de 1992, sindicatos y organizaciones patronales asumieron el papel de consejeros especializados de las instituciones europeas. Sin embargo, fue el Tratado de Ámsterdam de 1997, el que les otorgó la corresponsabilidad en el proceso de toma de decisiones. De este modo, cuando los interlocutores sociales firman acuerdos, pueden presentarlos a las instituciones europeas para su posterior plasmación en la legislación europea.
Las organizaciones sindicales y patronales han asumido, por consiguiente, un papel más importante en la política social y de empleo, al convertirse en asociados, condición indispensable para que la política social pueda resolver los desafíos de la evolución económica y social de Europa.
2.2. La política social y de empleo en el Tratado de Ámsterdam[5]
El Tratado de Ámsterdam, que se firmó en 1997 y entró en vigor el 1 de mayo de 1999, marcó un hito en la política social y de empleo europea. En Ámsterdam, los Jefes de Estado o de Gobierno añadieron al Tratado un capítulo entero sobre el empleo y en él, por primera vez se declara que la política de empleo es una misión común europea[6].
El Tratado también introdujo varios nuevos cometidos para la política social europea. Por ejemplo, la Unión Europea puede adoptar ahora medidas para combatir la discriminación o para ayudar a los ciudadanos excluidos a encontrar un lugar en la sociedad, lo cual refleja su compromiso de cara a una sociedad plenamente integrada.
La importancia del Tratado de Ámsterdam radica igualmente en que, conforme se ha significado, ha convertido la política social y de empleo en un ámbito verdaderamente comunitario. Durante los años noventa, la mayor parte de las medidas de política social de la Unión Europea se basaron en el Acuerdo sobre la política social anejo como protocolo al Tratado de la Unión Europea de 1992 y en la Carta comunitaria de los derechos sociales fundamentales de los trabajadores, adoptada por los Jefes de Estado o de Gobierno en 1989. Los derechos fundamentales de los trabajadores proclamados por los Gobiernos incluían la salud y la seguridad en el trabajo, la formación y la igualdad de trato entre hombres y mujeres.
Mientras que la Carta no era jurídicamente vinculante, el Acuerdo sobre la política social garantizaba en cambio que la Unión Europea podría tomar medidas en los ámbitos sociales a que se hacia referencia en la Carta. Sin embargo, como el Reino Unido no firmó, ni la Carta, ni el Acuerdo sobre la política social, una parte importante de la legislación de la Unión Europea en el campo de la política social sólo era aplicable en catorce de los quince Estados miembros.
Así, el Tratado de Ámsterdam de 1997, puso fin a esta dicotomía en el desarrollo de la política social de la Unión Europea, y el Acuerdo fue una parte integrante del Tratado y sus disposiciones se aplicaron sin distinción a todos los Estados miembros.
2.3. Los Programas de acción social
En 1993 la Comisión emprendió una amplia consulta sobre el futuro de la política social europea. El propósito de esta acción, impulsada por los Libros Blanco y Verde sobre la política social de los años 1993 y 1994, respectivamente, era desarrollar un enfoque amplio, innovador y avanzado de la política social europea.
El Resultado de esta labor fueron los programas de acción social a medio plazo, uno para el período 1995-1997 y con posterioridad[7], el programa de acción social para el período 1998-2000. En este último programa, se estableció un nuevo marco para el desarrollo de la política social europea. Sus objetivos clave eran promover una sociedad diversificada y preparar a los ciudadanos para enfrentarse a un mundo laboral en evolución constante en una era de globalización y de rápido cambio tecnológico.
El programa de acción social para el período 1998-2000, agrupó las principales líneas de acción bajo tres títulos principales: empleo, cualificación y movilidad; el mundo del trabajo en evolución; y una sociedad diversificada.
Este marco de acción en el frente de la política social fue objeto de aplicación junto con la estrategia europea para el empleo adoptada en el Tratado de Ámsterdam en 1997.
2.4. El Libro Blanco de la Comisión Europea
A principios de los años noventa se puso de manifiesto que el crecimiento económico por sí solo no era suficiente para solucionar los problemas estructurales que afectan a los mercados laborales de la Unión Europea. El Libro Blanco de la Comisión Europea titulado Crecimiento, competitividad, empleo provocó un intenso debate a partir de 1993 sobre cómo la Unión Europea podría garantizar puestos de trabajo duraderos y mejores oportunidades para las personas desfavorecidas en busca de empleo. De este debate surgió, como ya hemos visto, la «estrategia europea de empleo» consagrada en el Tratado de Ámsterdam.
En la Cumbre de Luxemburgo de 1997, los Jefes de Estado o de Gobierno europeos adoptaron el primer grupo de «directrices para el empleo», con el objetivo de desarrollar una política del mercado laboral más activa que en el pasado. En vez de concentrarse meramente en mantener los ingresos de los parados, la estrategia debía plasmarse en medidas preventivas que hicieran hincapié en la capacidad para ocupar un puesto de trabajo (empleabilidad) de las personas en busca de empleo, en el espíritu de empresa, la adaptabilidad de los empresarios y los trabajadores al cambio económico y tecnológico, y la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres así como para las personas con discapacidad.
2.5. La estrategia europea para el empleo
Los objetivos políticos de empleo no son meros eslóganes y en su desarrollo, los Gobiernos de los Estados miembros han adoptado políticas muy detalladas que se apoyan en cuatro pilares clave[8].
Los citados pilares de la estrategia europea para el empleo no sólo orientan a los Estados miembros en la dirección adecuada, sino que también forman parte integrante de todas las políticas comunitarias, de modo que se han de llevar a cabo simultáneamente a escala regional, nacional y europea.
Como parte de la estrategia europea para el empleo, los Estados miembros coordinan sus políticas de mercado laboral en un ciclo anual[9], que funciona del modo siguiente:
El Consejo, a propuesta de la Comisión, aprueba a principios de año una serie de áreas prioritarias de acción, denominadas «directrices de empleo». Estas directrices incluyen una serie de objetivos concretos.
Cada país elabora un plan de acción nacional en el que se describe cómo se deben poner en práctica las directrices, mediante un proceso en que se deben implicar una amplia gama de participantes: uniones sindicales, patronos, autoridades locales y regionales.
La Comisión y el Consejo examinan conjuntamente cada plan de acción nacional y presentan un informe al Consejo Europeo del mes de diciembre (Cumbre de la Unión Europea). La Comisión también presenta una recomendación sobre la revisión de las directrices de empleo para el siguiente año.
A propuesta de la Comisión, el Consejo Europeo, en su caso, puede adoptar recomendaciones específicas destinadas a los Gobiernos de ciertos Estados miembros. Es decir, puede recomendar medidas específicas para ayudarles a lograr sus objetivos políticos de empleo. De esta manera, la Unión Europea participa doblemente en la política de empleo: a través de su propia política y apoyando como hemos visto, las políticas de empleo de los Estados miembros.
Inmediatamente después de la primera cumbre sobre el empleo de 1997, se decidió a escala de la Unión Europea una acción concreta: la «iniciativa de crecimiento y empleo», esto es, un programa de ayuda financiera para la pequeña y mediana empresa (PYME). El objetivo de este programa es facilitar a las PYMES el acceso al capital de riesgo y garantías financieras, ya que, por lo general, las PYMES, son extraordinariamente innovadoras y crean más puestos de trabajo que otras actividades empresariales.
2.6. Los derechos de los trabajadores europeos
Desde mediados de los años setenta, la Unión Europea se ocupa de los temas relacionados con la legislación laboral, y aunque fundamentalmente los responsables de la legislación laboral sean los Estados miembros, los progresos económicos que llevaron a la realización del mercado común animaron rápidamente a los Gobiernos a aspirar a un nivel mínimo estándar de protección de los trabajadores en Europa.
En la actualidad, existen unos derechos mínimos europeos relativos a la jornada laboral, la protección de los jóvenes en el trabajo, los despidos colectivos inminentes, la transferencia de la propiedad de las empresas y la insolvencia del empresario. Los derechos de los trabajadores responden a un propósito social importante, a saber, garantizar que la competencia económica en la Unión Europea no afecte desfavorablemente al nivel de protección del trabajador.
A través del «diálogo social» se han conseguido significativos derechos europeos respecto a la jornada laboral, nuevas formas de contrato y permiso parental. Durante los años noventa, las organizaciones centrales de los interlocutores sociales alcanzaron acuerdos sobre el permiso parental, el trabajo con dedicación parcial y el empleo a plazo fijo. El resultado más importante de estos acuerdos es que un empleador o patrón no puede discriminar a ningún empleado que trabaje por horas o bajo un contrato a plazo fijo. Un éxito importante para los interlocutores sociales fue la Directiva europea sobre el permiso parental[10], que fue precedida por un acuerdo entre las organizaciones centrales.
El Acuerdo marco, en la cláusula 1, establece una serie de disposiciones mínimas cuyo objetivo es facilitar la conciliación de las responsabilidades profesionales y familiares de los padres que trabajan, y otorga un derecho individual de permiso parental a los trabajadores, hombres o mujeres, por motivo de nacimiento o adopción de un hijo[11]. También garantiza el ejercicio del citado derecho individual, mediante la adopción de las medidas necesarias para proteger a los trabajadores contra el despido por haber solicitado o disfrutado de un permiso parental, conforme a la legislación, a los Convenios Colectivos y a los usos nacionales de los estados miembros[12]. Y asimismo se reconoce que al término del permiso parental el trabajador/a tendrá derecho a ocupar su mismo puesto de trabajo o, en caso de imposibilidad, un trabajo equivalente o similar conforme a su contrato o a su situación laboral[13].
2.7. Igualdad de oportunidades y derechos: la política comunitaria a favor de la igualdad entre hombres y mujeres[14]
Los derechos de la mujer son derechos humanos y la igualdad entre los sexos es, sin duda uno de los principios fundamentales de toda democracia moderna. La igualdad de oportunidades, recogida en el Tratado de la Unión Europea, es un interés primordial de la Unión Europea, y ya en los años setenta, la Unión Europea adquirió el compromiso de promover la igualdad de oportunidades, adoptando, por tanto, un papel vanguardista, inspirado por los Convenios y Recomendaciones elaborados por la OIT[15].
La política de igualdad de oportunidades de la Unión Europea se fundamenta en el principio de la igualdad de trato consagrado en el artículo 119 del Tratado y en la Directiva 75/117/CEE del Consejo, de fecha 10 de febrero de 1975, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a la aplicación del principio de igualdad de retribución entre los trabajadores masculinos y femeninos, así como en la Directiva 76/207/CEE del Consejo, de fecha 9 de febrero de 1976, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo. No obstante, estos primeros pasos hacia la igualdad sólo produjeron pequeños cambios graduales en la práctica, de modo que a pesar de los esfuerzos de las últimas décadas, no se ha logrado todavía la igualdad completa de oportunidades.
Así, y a título de ejemplo, las mujeres de Europa aún ganan por término medio una cuarta parte menos que los hombres, sus relaciones de empleo suelen ser las más precarias, y no acceden a los puestos más altos y/o cualificados de la profesión. En sus relaciones familiares o de pareja aún llevan la carga principal en el cuidado de los hijos y de las tareas del hogar. Es decir, todavía hay que recorrer un largo camino en la construcción de la Unión Europea para alcanzar en la práctica la igualdad de oportunidades entre sexos.
Aunque la política de igualdad de oportunidades beneficie principal y prioritariamente a las mujeres, los hombres europeos pueden también beneficiarse de ella, y así, por ejemplo, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ha ejercido una influencia indudable con el objeto de que la mayor parte de los Estados miembros concedan la jubilación a los hombres a la misma edad que a las mujeres[16].
Las disposiciones europeas sobre el permiso parental conceden derechos también a los padres que trabajan, de modo que en el ámbito de la Unión Europea ambos progenitores tienen derecho al permiso parental de por lo menos tres meses cuando nace o se adopta un hijo[17]. Los padres tienen el mismo derecho que las madres a un permiso laboral si tienen que ocuparse de un miembro de la familia que esté enfermo o haya tenido un accidente.
2.8. Los derechos europeos relativos a la igualdad de oportunidades
Para combatir la discriminación basada en el sexo, la Unión Europea adoptó, como ya hemos visto, una legislación europea relativa a la igualdad en el marco contextual del empleo, la formación, las condiciones de trabajo y la seguridad social.
A mediados de los años noventa surgieron varios problemas relacionados con la aplicación de estos derechos. Por ejemplo, normalmente las víctimas de la discriminación tenían que probar ante el Tribunal tanto la existencia como la naturaleza de la misma. Y además, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas dictó dos claras Sentencias en las que establecía que las disposiciones relativas a las cuotas por sexo (discriminación positiva) eran contrarias a la legislación europea de igualdad de oportunidades.
Por lo tanto, durante los años noventa, la Unión Europea se vio avocada a modificar su legislación y adoptó una Directiva que invertía la carga de la prueba[18], de modo que, en atención a lo dispuesto en su articulado, le corresponde a la parte demandada demostrar que no ha habido vulneración del principio de igualdad de trato.
Se permite en el ámbito de la Unión Europea, una discriminación positiva conforme al Tratado de Ámsterdam de 1997, de modo que las normas de promoción que dan prioridad a las mujeres en caso de calificaciones iguales a los hombres resultan coherentes con la legislación europea.
2.9. Significado y objetivos de la integración
La discriminación contra las mujeres no es siempre evidente; a menudo es indirecta, y se oculta detrás de normas aparentemente neutras. Por ejemplo, el transporte público local en la Unión Europea es utilizado predominantemente por las mujeres.
Las decisiones referentes a los cambios de horario o a los precios, a primera vista, no implican aspectos específicos de sexo. Sin embargo, en la práctica, afectan principalmente a la vida diaria de las mujeres. Si se quiere tomar en serio, la igualdad de oportunidades debe considerarse como una misión global y los responsables políticos deben ser conscientes de ello.
La Unión Europea, consciente de estas carencias, está llevando a cabo un nuevo planteamiento pensado para consolidar la igualdad de oportunidades: el de la Integración Activa, o lo que es lo mismo, se ha de potenciar la igualdad de oportunidades en todas las políticas y programas de la Unión.
El Tratado de Ámsterdam de 1997, ya hace referencia específicamente a la integración como obligación de la Unión Europea. Y a esta escala, la integración ha logrado ya la igualdad de oportunidades en los objetivos de un gran número de programas de la Unión Europea.
Los programas de educación, formación y juventud deben garantizar que las medidas que financian no se ejecuten en detrimento de las mujeres y de las jóvenes. En casos individuales, tales como el programa plurianual para la pequeña y mediana empresa, la Unión Europea incluso ha introducido cuotas, de modo que, como mínimo, un proyecto de cada tres financiado conforme a este programa debe beneficiar a empresarios de sexo femenino.
La Unión Europea también se está esforzando en asegurar que por lo menos el 40% de los miembros de los comités consultivos y otros cuerpos de especialistas sean de sexo femenino. La igualdad de oportunidades se ha convertido en parte integrante no sólo de la estrategia europea para el empleo sino, por ejemplo, también de la política exterior y de desarrollo de la Unión Europea.
La conciencia política y la legislación correspondiente son, sin duda, sumamente importantes para asegurar la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres; pero para lograr un efecto sustancial en las muchas formas de discriminación contra mujeres, la Unión Europea considera también necesarios los programas y medidas específicos. Las mujeres son las principales víctimas de la violencia en la familia y del acoso sexual en el trabajo. Y se trafica con ellas como si fueran bienes muebles en el comercio de la prostitución.
La Unión Europea participa en la guerra contra estas formas de malos tratos y humillación de las mujeres a través de sus programas DAPHNE[19] y STOP[20].
2.10. Prioridades y objetivos: la Agenda Social
El resultado de la cumbre de la Unión Europea de marzo de 2000 en Lisboa sobre la reforma económica, el empleo y la cohesión social confirmó el compromiso respecto a una nueva agenda económica y social para el año 2000 y siguientes.
Europa debe avanzar en la economía basada en el conocimiento y crear una «Europa electrónica». Los Jefes de Estado o de Gobierno se pusieron de acuerdo sobre un nuevo objetivo estratégico para la Unión Europea durante la próxima década: llegar a ser la economía basada en el conocimiento más competitiva y dinámica del mundo, capaz de sostener el crecimiento económico con más y mejores puestos de trabajo y mayor cohesión social. Acordaron en este marco, que habría una cumbre de la Unión Europea cada primavera para examinar cuestiones económicas y sociales, y para afirmar la coherencia global y la supervisión efectiva del progreso.
En Lisboa los Estados miembros de la Unión Europea prometieron aumentar sustancialmente su inversión en educación, consolidar su cooperación y asegurar que las posibilidades ofrecidas por los modernos sistemas de comunicación sean accesibles a todos. También hicieron hincapié en la modernización del modelo social europeo y en el desarrollo de un Estado de bienestar activo. Por primera vez, las conclusiones conceden una gran importancia a la integración social y a la necesidad de actividad de la Unión Europea en este campo.
La cumbre de Lisboa también apoyó la idea de que, en el año 2000, la Unión Europea adoptara una nueva agenda de política social. Este programa de acción social para el período 1998-2000, engloba las líneas clave de la acción social, bajo tres títulos principales, a saber, empleo, capacitación y movilidad; un mundo laboral en mutación; y una sociedad no excluyente.
Esta agenda, basada en la «calidad» como fuerza impulsora de una economía sana, con más y mejores puestos de trabajo y en una sociedad inclusiva, ha contribuido a la consolidación más aún, sin lugar a dudas, de los esfuerzos de la Unión Europea para promover el empleo, la prosperidad y la justicia social para todos sus ciudadanos.
Para llevar a buen término los compromisos políticos de Lisboa, la Comisión propuso una nueva Agenda para el período 2000-2005, que ha contribuido notablemente a la consolidación de los objetivos sociales de Lisboa. La finalidad de esta nueva Agenda fue la de ofrecer a la Unión Europea un enfoque global y coherente para hacer frente a los nuevos retos que tiene ante sí la política social. Esta nueva Agenda ha subrayado el vínculo esencial existente entre el vigor económico de Europa y su modelo social, y tenía como objetivo permitir la interacción positiva y dinámica de la política económica, social y de empleo. Para ello, la Agenda, se articulaba en torno a una serie de acciones destinadas, en esencia, a reforzar el papel de la política social como factor productivo: el empleo y la calidad del trabajo, la economía basada en el conocimiento, la situación social en los Estados miembros, la ampliación y la internacionalización.
Tras poner en marcha en junio de 2000 la Agenda de política social europea, la Comisión ha presentado una revisión intermedia[21] para reflexionar sobre los logros obtenidos y orientar las nuevas medidas políticas y sociales clave hacia la futura Europa de los veinticinco.
Esta Comunicación, elaborada a partir de una conferencia organizada por la Comisión, se configura como una revisión intermedia de la Agenda de política social promovida por la Comisión Europea para el período 2000-2005 en el marco de la estrategia de Lisboa y su objetivo es hacer un seguimiento de la marcha de la Agenda y definir las nuevas políticas necesarias para su realización.
La revisión intermedia de la Agenda de política social ofrece pues, una ocasión única para reflexionar sobre los logros obtenidos y orientar las medidas clave hacia la futura Europa ampliada a veinticinco Estados miembros, y tiene entre sus principales prioridades el cumplimiento del acervo social.
Para el período posterior a 2005, la Comisión ha convocado a un grupo de expertos de alto nivel, que ha recibido el encargo de estudiar el futuro de la política social y de empleo en la UE.
3. LA POLÍTICA SOCIAL Y DE EMPLEO EN EL TRATADO DE ÁMSTERDAM
3.1. Introducción
El Tratado de Ámsterdam, firmado por los Jefes de Estado y de Gobierno de los Estados miembros, el 2 de octubre de 1997, entró en vigor el 1 de mayo de 1999, después de su ratificación en los quince Estados miembros.
Este Tratado, como ya se ha anticipado, se configura como una etapa importante en el proceso de construcción europea, pues permite consolidar los mecanismos establecidos por el Tratado de Maastricht, al enunciar una serie de orientaciones sociales prioritarias en el ámbito comunitario, en particular en materia de empleo.
3.2. Bases de la política social
El Tratado de Roma contenía pocos artículos referidos específicamente a la política social. La parte fundamental de las disposiciones en este ámbito eran las relativas a la instauración de la libertad de circulación de los trabajadores (arts. 39 a 42 del Tratado CE, antiguos arts. 48 a 51) y a la libertad de establecimiento (arts. 43 a 48) en la perspectiva del mercado común. El Acta Única Europea dio un nuevo impulso a la política social, en especial en el ámbito de la salud y la seguridad en el lugar de trabajo, el diálogo con los interlocutores sociales y la cohesión económica y social.
El nuevo artículo 13 del Tratado CE, introducido por el Tratado de Ámsterdam, faculta al Consejo, para que, por unanimidad, a propuesta de la Comisión y previa consulta al Parlamento Europeo, adopte las acciones que considere adecuadas para luchar contra la discriminación por motivos de sexo, de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual.
3.3. Empleo
Con la entrada en vigor del Tratado de Ámsterdam, la promoción del empleo entró a formar parte de los objetivos comunitarios, convirtiéndose en una «cuestión de interés común» (art. 2 del Tratado CE). El nuevo objetivo europeo no es otro que alcanzar «un alto nivel de empleo» sin debilitar la competitividad.
Con el fin de lograr este objetivo, que se configura como una nueva competencia, complementaria a la de los Estados miembros, la acción de la Comunidad, se centrará en el fomento de la coordinación entre las políticas en materia de empleo de los Estados miembros, con vistas a aumentar su eficacia mediante el desarrollo de una estrategia coordinada para el empleo; en una política en el ámbito social que incluya un Fondo Social Europeo; y en el fortalecimiento de la cohesión económica y social[22].
El elemento clave de esta estrategia está constituido por una serie de directrices comunes, definidas según el modelo de las que ya fueron adoptadas durante el Consejo Europeo de Essen. Así, el nuevo título VIII sobre el empleo (nuevos arts. 125 a 130), que se aplica inmediatamente tras una decisión del Consejo Europeo de Ámsterdam, precisa estos objetivos, los medios para alcanzarlos y prevé también la creación de un Comité del Empleo.
3.4. Integración del Acuerdo social
El Tratado de Maastricht fue una etapa suplementaria en la política social por la aprobación del Protocolo sobre la política social, firmado por los doce Estados miembros de aquella época y anexado al Tratado de la Unión Europea, al recoger la voluntad de once Estados miembros (todos salvo el Reino Unido) de lograr avances significativos en este tema. Este Protocolo les autorizaba, por medio de un Acuerdo sobre política social, a recurrir a las instituciones, procedimientos y mecanismos del Tratado para adoptar y aplicar los actos y decisiones necesarios a la aplicación de ese acuerdo.
El Tratado de Ámsterdam restauró la unidad y coherencia de la política social, integrando en el cuerpo del Tratado de la Comunidad Europea, este Acuerdo (Capítulo 1 del título XI, nuevos arts. 136 a 145).
El artículo 136 (antiguo art. 117) recuerda que la política social es competencia compartida entre la Comunidad y los Estados miembros. Los objetivos de la política social se enuncian según la vía trazada por la Carta Social Europea firmada en Turín el 18 de octubre de 1961 y en la Carta Comunitaria de Derechos Sociales y Fundamentales de los Trabajadores de 1989, y cubren la promoción del empleo, la mejora de las condiciones de vida y trabajo, una protección social adecuada, el diálogo social, el desarrollo de los recursos humanos que permita un nivel de empleo elevado y duradero, y la lucha contra las exclusiones (antiguo art. 1 del Acuerdo).
En primer lugar, el artículo 137 (antiguos 118 y 2 del Acuerdo) prevé que el Consejo pueda intervenir o reforzar su acción por la aprobación de directivas adoptadas por mayoría cualificada, en codecisión con el Parlamento Europeo y previa consulta al Comité Económico y Social y al Comité de las Regiones, en los ámbitos siguientes:
ü Salud y seguridad de los trabajadores.
ü Condiciones de trabajo.
ü Integración de las personas excluidas del mercado laboral.
ü Información y consulta de los trabajadores.
ü Igualdad entre hombres y mujeres por lo que respecta a sus oportunidades en el mercado laboral y al trato en el trabajo.
Siguiendo el mismo procedimiento, podrán también adoptarse medidas para luchar contra la exclusión social. No obstante, la unanimidad en las decisiones del Consejo, sigue siendo la necesaria en las siguientes materias:
ü Seguridad social y protección social de los trabajadores.
ü Protección de los trabajadores en caso de rescisión del contrato laboral.
ü Representación y defensa colectiva de los intereses de los trabajadores y empresarios, incluida la cogestión, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 5.[23]
ü Condiciones de empleo de los nacionales de los países terceros que residan legalmente en el territorio de la Comunidad.
ü Contribuciones financieras para el fomento del empleo y la creación de empleo.
No hemos de olvidar que en materia de remuneraciones, derecho de asociación, derecho de huelga y derecho de cierre, se mantiene la exclusión de la competencia comunitaria.
El Tratado de Ámsterdam confirma el reconocimiento, ya introducido por el Acta Única, del papel fundamental de los interlocutores sociales. Este reconocimiento se efectúa a dos niveles:
ü Nacional, puesto que los Estados miembros pueden confiar a los interlocutores sociales la aplicación de estas directivas[24].
ü Comunitario, puesto que la Comisión tiene por tarea promover la consulta de los interlocutores sociales y adoptar medidas apropiadas para facilitar su diálogo velando por un apoyo equilibrado para las partes.[25]
3.5. Igualdad de trato para hombres y mujeres
El Tratado de Ámsterdam le otorga a la igualdad entre hombres y mujeres en carácter de objetivo de la Comunidad, en su artículo 2, y recoge explícitamente, en su artículo 3.2, que todas las acciones comunitarias deben fijarse como objetivo la eliminación de las desigualdades y la promoción de la igualdad entre hombres y mujeres.
El nuevo artículo 141 amplia el contenido del antiguo artículo 119, en el que se garantizaba la aplicación del principio de igualdad de retribución entre trabajadores y trabajadoras para un mismo trabajo o para un trabajo de igual valor, y amplia la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato para hombres y mujeres en materia de empleo y ocupación.
La nueva redacción del precepto, autoriza al Consejo a la adopción, previa consulta al Comité Económico y Social y mediante el procedimiento de codecisión, de medidas positivas destinadas a garantizar la aplicación de este principio. Además, faculta a los Estados miembros, para que adopten o mantengan en su caso, ventajas específicas para el sexo infrarrepresentado con el fin de facilitarle el ejercicio de una actividad profesional o impedir o compensar desventajas en la carrera profesional.
Estas medidas de discriminación positiva, no podrán tomar la forma de cuotas rígidas ya que éstas, fueron expresamente rechazadas por el Tribunal de Justicia en sus Sentencias Kalanke de 1995 y Marshall de 1997.
4. LA POLÍTICA SOCIAL Y DE EMPLEO EN LA CONSTITUCIÓN EUROPEA
4.1. Antecedentes
Las dos últimas Conferencias Intergubernamentales, que llevaron a la firma de los Tratados de Ámsterdam en el año 1997[26] y de Niza en el año 2001[27], no permitieron ofrecer respuestas satisfactorias a cuestiones institucionales, que, sin embargo, eran fundamentales en vísperas de la ampliación.
Concretamente, tras el Tratado de Niza, se impuso la necesidad de realizar una reforma institucional que fuera más allá de la simple adaptación de las instituciones, con vistas a la incorporación de Chipre, Eslovaquia, Eslovenia, Estonia, Hungría, Letonia, Lituania, Malta, Polonia y la República Checa, en el año 2004, de Bulgaria y Rumania, en el año 2007 y las negociaciones de adhesión previstas en el año 2005, con Croacia y Turquía.
Por esta razón, el Tratado de Niza, que se concluyó políticamente en el Consejo Europeo de Niza de diciembre de 2000 por los Jefes de Estado o de Gobierno, ya preveía, en la Declaración relativa al futuro de la Unión Europea que anejo se acompaña, las cuestiones que debían de ser abordadas para proseguir la reforma institucional.
Así, la citada Declaración preveía la instauración de un debate más amplio y profundo sobre el futuro de la Unión Europea, la aprobación de una declaración en el Consejo Europeo de Laeken de diciembre de 2001 que precisara los temas de debate y el método adoptado para la reforma y, finalmente, la convocatoria de una nueva Conferencia Intergubernamental para el año 2004.
Esta Declaración de Niza, adjunta al Acta final de la Conferencia Intergubernamental, preveía ya cuatro temas a los que debería dedicarse, en particular, la reflexión institucional.
En su reunión de Laeken de diciembre de 2001, el Consejo Europeo presentó la convocatoria de una Convención para llevar a cabo la reforma institucional, en la que se garantizaba la celebración de la próxima Conferencia Intergubernamental, con la participación de las principales partes involucradas en el debate, esto es, los representantes de los gobiernos de los Estados miembros y los países candidatos, representantes de los parlamentos nacionales, representantes del Parlamento Europeo y la Comisión Europea, y como observadores, el Comité de las Regiones, el Comité Económico y Social Europeo, los interlocutores sociales europeos y el Defensor del Pueblo europeo.
Asimismo, la Declaración de Laeken definió también el contenido del debate a través de sesenta cuestiones centradas en el futuro de la Unión que se articulaban en torno a cuatro temas fundamentales:
ü Un mejor reparto y definición de las competencias.
ü La simplificación de los instrumentos.
ü Más democracia, transparencia y eficiencia en la Unión Europea: legitimidad democrática y transparencia de las instituciones, papel de los parlamentos nacionales, proceso de decisión y funcionamiento de las instituciones en una Unión ampliada.
ü El camino hacia una Constitución para los ciudadanos europeos: simplificación y reorganización de los Tratados, inclusión de la Carta de los Derechos Fundamentales y posible adopción de un texto constitucional.
La sesión inaugural de la Convención para llevar a cabo la reforma institucional, se celebró el 28 de febrero de 2002 y sus trabajos concluyeron el 18 de julio de 2003 con la entrega del Proyecto final de Tratado por el que se instituye una Constitución para Europa, por parte de su Presidente, Sr. D. Valéry Giscard d´Estaing, a la Presidencia italiana.
De acuerdo con el mandato que le asignó la Declaración de Laeken, la Convención tenía como cometido presentar propuestas para la reforma institucional, aunque fue más allá y finalmente redactó un Proyecto de Constitución, en el que se refundían en un texto, los distintos Tratados existentes.
4.2. La Constitución Europea
En primer lugar la Constitución, en su artículo I-1, «crea» la Unión Europea, con lo que le otorga un carácter eminentemente constitucional al Tratado, olvidando la forma tradicional de «las altas partes contratantes que constituyen la Unión». La Constitución, nace de la voluntad de los ciudadanos y de los Estados de Europa de construir un futuro común, y por ello, los Estados miembros le atribuyen a la Unión Europea, competencias con la finalidad de alcanzar los objetivos comunes, mediante la coordinación de las políticas de los Estados miembros.
La Unión se fundamenta en los tradicionales valores de respeto a la dignidad humana, libertad, democracia, igualdad, Estado de Derecho y respeto a los derechos humanos, incluidos los de las minorías. Esos valores, que se enuncian en el artículo I-2, son comunes a los Estados miembros en una sociedad que se caracteriza por el pluralismo, la no discriminación, la tolerancia, la justicia, la solidaridad y la igualdad entre mujeres y hombres.
Entre los objetivos de la Unión y a los efectos que aquí nos interesan, el artículo I-3.3 del Tratado Constitucional, establece que la Unión combatirá la exclusión social y la discriminación, y fomentara la justicia y la protección sociales, la igualdad entre hombres y mujeres, la solidaridad entre las generaciones y la protección de los derechos del niño.
En la parte II del Tratado Constitucional[28], Titulo IV[29], artículo II-93, se garantiza la protección de la familia en los planos jurídico, económico y social, y con el fin de poder conciliar vida familiar y profesional, toda persona tiene derecho a ser protegida contra todo despido por una causa relacionada con la maternidad, así como el derecho a un permiso pagado por maternidad y a un permiso parental con motivo del nacimiento o la adopción de un niño.
Por último, en la parte III del Tratado Constitucional[30], Titulo I[31], artículos III-115 a III-122 se contienen las disposiciones de aplicación general, de integración y de coherencia que deben guiar la definición y la aplicación de todas las políticas de la Unión, y en particular, se recogen, la igualdad entre hombres y mujeres, la lucha contra todo tipo de discriminación, las exigencias en materia de empleo y política social, la protección del medio ambiente y de los consumidores y la toma en consideración de la especificidad de los servicios de interés general.
4.3. Los derechos fundamentales en el ordenamiento jurídico comunitario
Desde hace unos treinta años, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia ha venido reconociendo que los derechos fundamentales forman parte del derecho comunitario como principios generales de éste[32].
A falta de un catálogo escrito propio de la Unión, el Tribunal ha extraído el contenido de estos derechos de manera pretoriana, inspirándose en distintas fuentes y especialmente de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros, así como en el Convenio Europeo de Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales[33], que fue ratificado por todos los Estados miembros.
El Tribunal de Justicia lleva varios años señalando que el CEDH reviste una «particular importancia» a este respecto y se viene remitiendo explícitamente a la jurisprudencia inveterada del Tribunal Europeo de Derechos Humanos[34].
Asimismo el alto Tribunal de Justicia, ha venido significando con reiteración, que no sólo tienen obligación de respetar los derechos fundamentales las instituciones de la Unión, sino también todos los Estados miembros, cuando actúan en el ámbito de aplicación del derecho comunitario, siempre con el control del citado Tribunal[35].
El Tratado de Maastricht incluyó una disposición en el Tratado de la Unión Europea –apartado 2 de su actual artículo 6– que confirmaba este acervo de jurisprudencia. El Tratado de Ámsterdam añade a dicha disposición la del apartado 1 del artículo 6, que consagra los principios fundadores de la Unión –entre ellos el respeto de los derechos humanos y de las libertades fundamentales-, y dispone además que el respeto de dichos principios es una condición para la adhesión a la Unión (art. 49), estableciendo la posibilidad de que la Unión imponga sanciones a uno de sus Estados miembros en caso de violación grave y persistente de estos principios (art. 7).
4.4. El Estatuto actual de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea
Respondiendo a las conclusiones de los Consejos Europeos de Colonia y de Tampere de 1999, la Convención Europea sobre el futuro de Europa, redactó durante el año 2000 la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, que fue aprobada, después, por el Consejo Europeo de Biarritz.
Además el denominado «Praesidium» de la citada Convención Europea, elaboró unas explicaciones sobre el texto de la Carta, explicitando de forma expresa que carecían de valor jurídico, pues su finalidad no era otra que aclarar las disposiciones de la Carta[36].
La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, fue firmada y proclamada solemnemente por el Consejo, el Parlamento Europeo y la Comisión el 7 de diciembre de 2000, y se publicó en el Diario Oficial el 7 de diciembre de 2000[37].
La Conferencia Intergubernamental de Niza celebrada en el año 2000, no se pronunció sobre su integración en los Tratados, pero en su Declaración nº 23, ya se establecía que el debate sobre el futuro de la Unión y la nueva Conferencia Intergubernamental que debía convocarse en el año 2004 trataría, entre otros temas, «el estatuto de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea proclamada en Niza, de conformidad con las conclusiones del Consejo Europeo de Colonia».
A su vez, la declaración de Laeken celebrada en el año 2001 precisa que «hay que preguntarse [además] si la Carta de Derechos Fundamentales debe integrarse en el tratado básico», pregunta a la que se finalmente se le dio una respuesta positiva, incorporándose la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión, al texto constitucional, en la Parte II, precedida de su Preámbulo, en el que se contiene el espíritu que ha de presidir la aplicación de los valores comunes de la Unión[38].
Y la conciliación de la vida familiar y profesional, forma parte de los derechos fundamentales de la Unión, consagrados en la Parte II del texto Constitucional, garantizando la protección de la institución familiar, y consagrando el derecho de toda persona a ser protegida contra todo despido por una causa relacionada con la maternidad, así como el derecho a un permiso pagado por maternidad y a un permiso parental con motivo del nacimiento o la adopción de un niño[39].
5. LA POLÍTICA DE LA UNIÓN EUROPEA EN MATERIA DE LA CONCILIACIÓN DE LA VIDA FAMILIAR Y LABORAL
Se encuadra dentro de la política comunitaria de empleo, y más concretamente, en la prioritaria política de igualdad entre hombres y mujeres, que se consagra en los artículos 2, 3.2, 13, 137 y 141 de la versión consolidada del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea. No hemos de olvidar que la igualdad de trato entre hombres y mujeres es un derecho fundamental, con arreglo a los artículos 2 y 3.2 del citado Tratado Constitutivo y a la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia.
Esta política de la Unión, goza de una larga tradición en el programa de acción social, y ya el Consejo, en su Resolución de fecha 21 de enero de 1974, relativa a su programa de acción social[40], estableció entre sus prioridades las acciones dirigidas a asegurar la igualdad entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo y a la formación y promoción profesionales, así como a las condiciones de trabajo, incluidas las retribuciones.
En materia de retribuciones, el Consejo adoptó el 10 de febrero de 1975, la Directiva 75/117/CEE relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas a la aplicación del principio de igualdad de retribución entre los trabajadores masculinos y femeninos[41].
Pero era necesaria una acción de la Comunidad que garantizara el principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres, tanto en lo que concierne al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, como en lo relativo a las demás condiciones de trabajo, y por ello, la Directiva 76/207/CEE del Consejo, de 9 de febrero de 1976, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo[42], consagra el principio de igualdad de trato, que se define en su artículo 2, como «la ausencia de toda discriminación por razón de sexo, bien sea directa o indirectamente, en lo que se refiere, en particular, al estado matrimonial o familiar».
Esta Directiva fue objeto de modificación por la Directiva 2002/73/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de septiembre de 2002[43], en la que se definen los conceptos de «discriminación directa» (la situación en que una persona sea, haya sido o pudiera ser tratada de manera menos favorable que otra en situación comparable por razón de sexo) y «discriminación indirecta»(la situación en que una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros sitúan a personas de un sexo determinado en desventaja particular con respecto a personas del otro sexo, salvo que dicha disposición, criterio o práctica pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima y que los medios para alcanzar dicha finalidad sean adecuados y necesarios).
La apreciación de los hechos de los que pueda deducirse la existencia de una discriminación directa o indirecta, en los términos antes significados, corresponde a los órganos judiciales u otros órganos competentes, de conformidad con las normas del Derecho o las prácticas nacionales. Estas normas podrán determinar, en particular, que la existencia de una discriminación indirecta se establezca por cualquier medio, incluso a partir de pruebas estadísticas.
De conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia[44], se produce una discriminación tanto por la aplicación de reglas diferentes a situaciones comparables, como por la aplicación de la misma regla a situaciones diferentes.
La Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social[45], consagrando en el artículo 4.2 que el principio de igualdad de trato no se opone a las disposiciones relativas a la protección de la mujer en razón de su maternidad.
La Directiva 86/378/CEE del Consejo, de 24 de julio de 1986 relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en los regímenes profesionales de seguridad social[46], y sus posteriores rectificaciones[47].
La Directiva 97/80/CE del Consejo, de 15 de diciembre de 1997 relativa a la carga de la prueba en los casos de discriminación por razón de sexo[48], en cuyo artículo 4, relativo a la carga de la prueba, se impone a los Estados miembros la obligación, de adoptar con arreglo a sus sistemas judiciales nacionales, las medidas necesarias para que, cuando una persona que se considere perjudicada por la no aplicación, en lo que a ella se refiere, del principio de igualdad de trato presente, ante un órgano jurisdiccional u otro órgano competente, hechos que permitan presumir la existencia de discriminación directa o indirecta, corresponda a la parte demandada demostrar que no ha habido vulneración del principio de igualdad de trato, y ello sin perjuicio del derecho de los Estados miembros a imponer un régimen probatorio más favorable a la parte demandante.
Ya el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas venia considerando, que las normas relativas a la carga de la prueba debían modificarse en los supuestos de discriminación aparente y que, para la aplicación efectiva del principio de igualdad de trato, la carga de la prueba debía recaer en la parte demandada cuando se aportaran indicios razonables de dicha discriminación. Se hacia necesario, pues en la Unión, de conformidad con el principio de subsidiariedad y de proporcionalidad, alcanzar a nivel comunitario, de un mínimo uniforme a tal fin, que no excediera de las competencias en la materia que le corresponden a los estados miembros.
La Directiva 92/85/CEE del Consejo, de 19 de octubre de 1992, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia[49], es la décima Directiva específica que se dicta, con arreglo a lo establecido en el artículo 16.1 de la Directiva 89/391/CEE del Consejo, de 12 de junio de 1989, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores en el trabajo[50]. En su virtud, se considera que toda trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia, debe considerarse por muchos motivos, un grupo expuesto a riesgos especialmente sensibles, por lo que se deben tomar medidas especificas en relación con su salud y seguridad. Asimismo, las citas medidas de protección de la seguridad y de la salud de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia, no pueden ser utilizadas para desfavorecer a las mujeres en el mercado de trabajo, ni vulnerar las Directivas en materia de igualdad de trato entre hombres y mujeres, antes significadas, estableciendo una serie de medidas especiales, garantías y prohibiciones (ad exemplum, la de exposición y la de despido), especificas para este colectivo.
La Directiva 96/34/CE del Consejo, de 3 de junio de 1996 relativa al Acuerdo marco sobre el permiso parental celebrado por la UNICE, el CEEP y la CES[51], representa un compromiso de las citadas organizaciones interprofesionales de carácter general, para establecer disposiciones mínimas sobre el permiso parental y la ausencia del trabajo por motivos de fuerza mayor como medio importante para conciliar la vida profesional y familiar y promover la igualdad de oportunidades y de trato entre hombres y mujeres. Por ello, solicitaron a la Comisión que sometiera el Acuerdo marco al Consejo para que, mediante una decisión, le otorgara carácter vinculante para todos los Estados miembros de la Comunidad Europea, con excepción del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte.
La presente Directiva supuso un hito importante en la materia, pues su objetivo es facilitar la conciliación de las responsabilidades profesionales y familiares de los padres que trabajan, y su ámbito de aplicación se hace extensivo a todos los trabajadores, hombres y mujeres, que tengan un contrato o una relación de trabajo definida por la legislación, los convenios colectivos o los usos vigentes en cada Estado miembro (cláusula 1ª).
La Directiva 86/613/CEE del Consejo, de 11 de diciembre de 1986 relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres que ejerzan una actividad autónoma, incluidas las actividades agrícolas, así como sobre la protección de la maternidad[52], considera que, en lo referente a las personas que ejercen una actividad autónoma, así como a sus cónyuges que participen en dicha actividad, conviene proseguir la aplicación del principio de la igualdad de trato mediante disposiciones concretas destinadas a responder a la situación específica de dichas personas, por lo que el objetivo de la presente directiva, no es otro que garantizar la aplicación, en los Estados miembros, del principio de la igualdad de trato entre hombres y mujeres que ejerzan una actividad autónoma o que contribuyan al ejercicio de dicha actividad en aquellos aspectos que no estén expresamente amparados por las Directivas 76/207/CEE y 79/7/CEE, anteriormente significadas (art. 1).
Finalmente, y aun cuando excede del ámbito del presente trabajo, se ha de citar, la reciente Directiva del Consejo 2004/113/CE, de 13 de diciembre de 2004, por la que se aplica el principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres al acceso a bienes y servicios y su suministro[53], tiene como objetivo promover la igualdad de género en ámbitos distintos de los del empleo y la vida profesional y a tal fin proscribe toda discriminación por razón del sexo, incluidos el acoso y el acoso sexual (art. 4).
6. LA CONCILIACIÓN DE LA VIDA FAMILIAR Y LABORAL EN ESPAÑA
6.1. La Ley 39/1999, de 5 de noviembre, para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras[54]
Introduce importantes cambios legislativos en el ámbito laboral para que los trabajadores puedan participar de la vida familiar, dando un nuevo paso en el camino de la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres.
Se trata de establecer un equilibrio que favorezca a los permisos por maternidad y paternidad, sin que ello afecte negativamente a las posibilidades de acceso al empleo, a las condiciones del trabajo y al acceso a puestos de especial responsabilidad de las mujeres. Al mismo tiempo que se facilita que los hombres puedan ser copartícipes del cuidado de sus hijos desde el mismo momento del nacimiento o de su incorporación a la familia.
Para ello, la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, realizó una serie de importantes modificaciones en la legislación laboral vigente.
6.1.1. Modificaciones en el Estatuto de los Trabajadores
El RDL 1/1995, de 24 de marzo, se modifica en todo lo relativo a permisos y excedencias relacionadas con la maternidad, paternidad y el cuidado de la familia, mejorando el contenido de mínimos de la normativa comunitaria que se traspone, esto es, las Directivas 92/85/CEE y 96/34/CE, ambas del Consejo, con la pretensión de ajuntar los permisos basados en la maternidad a la realidad social que impera en nuestra sociedad.
De este modo, se hacen concordar los permisos o ausencias retribuidas con la Directiva 96/34/CE, previendo la ausencia del trabajador en los supuestos de accidente y de hospitalización (art. 37.2.b) ET), al mismo tiempo que se flexibiliza el derecho al permiso de lactancia (art. 37.4 ET).
Igualmente se amplia el derecho a la reducción de jornada y excedencia a los trabajadores que tengan que ocuparse de personas mayores y enfermas (arts. 37.4.bis y 37.5 ET), en línea con los cambios demográficos y el envejecimiento de la población.
Como novedad importante, cabe destacar que la Ley facilita a los hombres el acceso al cuidado del hijo desde el momento de su nacimiento o de su incorporación a la familia, al conceder a la mujer la opción de que sea el padre el que disfrute hasta un máximo de diez semanas de las dieciséis correspondientes al permiso por maternidad, permitiendo además que lo disfrute simultáneamente con la madre y se amplia el permiso de maternidad en dos semanas más por cada hijo en el caso de parto múltiple (art. 48.4 ET).
Asimismo, se introducen importantes modificaciones en la regulación de los permisos por adopción y acogimiento permanente y preadoptivo. Frente a la legislación anterior en la que la duración del permiso depende de la edad del menor, concediéndose distintos períodos de tiempo, según el niño o niña sea menor de nueve meses o de cinco años, la norma actual no hace distinción en la edad de los menores que generan este derecho, siempre que se trate de menores de seis años, o menores mayores de 6 años discapacitados, minusválidos, que por sus circunstancias y experiencias personales, o que por provenir del extranjero tengan especiales dificultades de inserción social y familiar (art. 48.4 ET).
Por último, se establece la aplicación de la reducción de la jornada o excedencia para atender al cuidado de familiares que por razón de edad, accidente o enfermedad no puedan valerse por sí mismos y no desempeñen actividad retribuida, configurándose este derecho como individual de los trabajadores, hombres o mujeres (art. 46.3 ET).
En relación con la extinción del contrato de trabajo, se declara expresamente nula la decisión extintiva o el despido motivado, entre otros, por el embarazo, la solicitud o disfrute de los permisos por maternidad, paternidad o cuidado de familiares o el despido de los trabajadores con contrato de trabajo suspendido, salvo que se demuestre su procedencia por causa ajena a la discriminación (art. 53.4 ET).
Como novedad se amplían los supuestos que no pueden computarse como faltas de asistencia a efectos de extinción del contrato de trabajo por absentismo laboral. Entre ellos se incluyen el riesgo durante el embarazo, las enfermedades causadas por el mismo, el parto y la lactancia (art. 52.d) in fine ET).
6.1.2. Modificaciones en la Ley de Procedimiento Laboral
El RDL 2/1995, de 7 de abril, se modifica con el objeto de garantizar el ejercicio libre de todos estos derechos vinculados con la maternidad, paternidad y el cuidado de la familia, y sus medios de resolución en caso de discrepancia entre las partes, mediante un procedimiento urgente y de tramitación preferente, que se rige por las reglas establecidas en el artículo 138.bis LPL. Asimismo, establece la LPL que frente a las Sentencias que se dicten por los Juzgados de lo Social, en la materia, no cabra Recurso de Suplicación, en virtud de la exclusión expresa que se contiene en el artículo 189.1 LPL.
La nueva redacción de los artículos 108.2 y 122.2 LPL sanciona con nulidad los despidos disciplinarios y los despidos objetivos, en dos supuestos:
a) El de los trabajadores durante el período de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, riesgo durante el embarazo, adopción o acogimiento ex artículo 45.1.d) de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, o el notificado en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dicho período.
b) El de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del período de suspensión a que se refiere la anterior letra a), y el de los trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los apartados 4 y 5 del artículo 37 del Estatuto de los Trabajadores, o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado la excedencia prevista en el apartado 3 del artículo 46 del Estatuto de los Trabajadores.
Recoge la norma las previsiones en materia de inversión de la carga de la prueba que se contienen en las Directivas Comunitarias, esto es, la declaración de nulidad en los supuestos trascritos, queda desvirtuada siempre que se declare la procedencia de la decisión extintiva por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados, incumbiéndole la prueba al empresario.
6.1.3. Modificaciones en la Ley de Prevención de Riesgos Laborales
La Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, cubre una laguna hasta la fecha existente, en materia de protección por maternidad, al establecer que en estos supuestos, en los que, por motivos de salud de la madre o del feto, se haga necesario un cambio de puesto de trabajo o función y este cambio de puesto de trabajo no sea posible, se podrá declarar el paso de la trabajadora afectada a la situación de suspensión del contrato por riesgo durante el embarazo, contemplada en el artículo 45.1.d) del Estatuto de los Trabajadores, durante el período necesario para la protección de su seguridad o de su salud y mientras persista la imposibilidad de reincorporarse a su puesto anterior o a otro puesto compatible con su estado (art. 26 LPRL).
6.1.4. Modificaciones en la Ley General de la Seguridad Social
El RDL 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social acoge en su articulado una nueva prestación dentro de la acción protectora de la Seguridad Social, la de riesgo durante el embarazo, con la finalidad de proteger la salud de la mujer trabajadora embarazada (art. 38.1.c) LGSS), la obligación de cotizar persiste en las situaciones de riesgo durante el embarazo y maternidad (art. 106.4 LGSS), a efectos de la prestación por maternidad, se consideran situaciones protegidas la maternidad, la adopción y el acogimiento, tanto preadoptivo como permanente, durante los períodos de descanso que por tales situaciones se disfruten (art. 133 bis LGSS), y se considera igualmente situación protegida el período de suspensión del contrato de trabajo por riesgo durante el embarazo, en los términos previstos en el artículo 26.3 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre (arts. 134 y 135 LGSS).
La Disposición Adicional Octava de la Ley General de la Seguridad Social, amplia los supuestos de protección por riesgo durante el embarazo, ex artículos 134 y 135, a los trabajadores por cuenta ajena de los Regímenes Especiales y a los trabajadores por cuenta propia incluidos en el Régimen Especial del Mar, Régimen Especial Agrario y Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, con lo que se transpone en el ordenamiento jurídico español una parte significativa de la Directiva 86/613/CEE del Consejo, de 11 de diciembre de 1986, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres que ejerzan una actividad autónoma.
6.1.5. Otras modificaciones
Con la finalidad de que no recaigan sobre los empresarios los costes sociales de estos permisos, lo que puede acarrear consecuencias negativas en el acceso al empleo, especialmente de la población femenina, y como medida de fomento del empleo, el artículo 1 del RDL 11/1998, de 4 de septiembre[55], prevé reducciones en las cotizaciones empresariales a la Seguridad Social por contingencias comunes, siempre que se contrate interinamente a desempleados para sustituir al trabajador o trabajadora durante los períodos de descanso por maternidad, adopción o acogimiento, y la Disposición Adicional Décimo Cuarta del RDL 1/1995, de 24 de marzo, también prevé reducciones en las cotizaciones empresariales a la Seguridad Social por contingencias comunes, siempre que se contrate interinamente a desempleados para sustituir al trabajador que este en situación de excedencia por cuidado de familiares, es artículo 46.3 ET.
Asimismo, se introducen las correspondientes modificaciones en las Leyes Reguladoras de la Función Pública[56], con el objeto de adaptar el contenido de la Ley a los colectivos comprendidos en su ámbito de aplicación.
6.2. Medidas legislativas en materia de violencia de género
La violencia de género, se configura como uno de los ataques más flagrantes a los derechos fundamentales como la libertad, la igualdad, la vida, la seguridad y la no discriminación proclamados en nuestra Constitución. Por ello, los poderes públicos tienen, conforme a lo dispuesto en el artículo 9.2 de la Constitución, la obligación de adoptar medidas de acción positiva para la efectividad real de dichos derechos, removiendo los obstáculos que impiden o dificultan su plenitud.
Es notorio que en los últimos años se han producido en el derecho español sensibles avances legislativos en materia de lucha contra la violencia de género, esto es, la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, de Medidas Concretas en Materia de Seguridad Ciudadana, Violencia Doméstica e Integración Social de los Extranjeros[57], la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal[58], o la más reciente, Ley 27/2003, de 31 de julio, reguladora de la Orden de Protección de las Víctimas de la Violencia Doméstica[59]. Todas estas normas, incluidas las de Comunidades Autónomas, dentro de su ámbito competencial, han incidido en distintos ámbitos civiles, penales, sociales o educativos a través de sus respectivas normativas.
Pero la más importante reforma legislativa, en este ámbito material, ha sido la efectuada por la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género[60], en la que se establecen una serie de medidas de protección integral cuya finalidad es prevenir, sancionar y erradicar la violencia ejercida sobre las mujeres y además prestar asistencia a las víctimas.
En sus Disposiciones Adicionales, la citada Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, lleva a cabo una profunda reforma del ordenamiento jurídico para adaptar las normas vigentes al marco introducido por el innovador texto legal. Con objeto de armonizar las normas anteriores y ofrecer un contexto coordinado entre los textos legales preexistentes, parte de la reforma integral se ha llevado a cabo mediante la modificación de normas existentes. En este sentido, las Disposiciones Adicionales desarrollan las medidas previstas su el articulado, pero integrándolas directamente en la legislación educativa, publicitaria, laboral, de Seguridad Social y de Función Pública, y asimismo, dichas Disposiciones Adicionales afectan, en especial, al reconocimiento de pensiones y a la dotación del Fondo previsto en esta Ley para favorecer la asistencia social integral a las víctimas de violencia de género.
En efecto, es la Disposición Adicional Séptima, la encargada de modificar el contenido normativo del Estatuto de los Trabajadores, generalmente, mediante la adición de nuevos apartados al articulado preexistente.
Así el nuevo apartado 7, del artículo 37 del RDL 1/1995, de 24 de marzo, establece como garantía, que la trabajadora víctima de violencia de género tendrá derecho a la reducción de la jornada de trabajo con disminución proporcional del salario, o a la reordenación del tiempo de trabajo, a través de la adaptación del horario, de la aplicación del horario flexible o de otras formas de ordenación del tiempo de trabajo que se utilicen en la empresa. Estos derechos de la trabajadora víctima de violencia de genero, podrán ejercitarse en los términos que para estos supuestos concretos se establezcan en los Convenios Colectivos o en su caso, en los acuerdos entre la empresa y los representantes de los trabajadores, o conforme al acuerdo entre la empresa y la trabajadora afectada, en aplicación del principio de libre voluntad de las partes. En su defecto, la concreción de estos derechos corresponderá a la trabajadora, siendo de aplicación las reglas establecidas en el artículo 37.6 del Estatuto de los Trabajadores, incluidas las relativas a la resolución de discrepancias por la jurisdicción social y por el tramite establecido en el artículo 138 bis del RDL 2/1995, de 7 de abril.
El nuevo apartado 3 bis) del artículo 40 del RDL 1/1995, de 24 de marzo, en relación con la movilidad geográfica, establece que la trabajadora víctima de violencia de género que se vea obligada a abandonar el puesto de trabajo en la localidad donde venía prestando sus servicios, tendrá derecho preferente a ocupar otro puesto de trabajo, del mismo grupo profesional o categoría equivalente, que la empresa tenga vacante en cualquier otro de sus centros de trabajo. En estos supuestos, la empresa estará obligada a comunicar a la trabajadora las vacantes existentes en dicho momento o las que se pudieran producir en el futuro. El traslado o el cambio de centro de trabajo tendrán una duración inicial de seis meses, durante los cuales la empresa tendrá la obligación de reservar el puesto de trabajo que anteriormente ocupaba la trabajadora. Terminado este período, la trabajadora podrá optar entre el regreso a su puesto de trabajo anterior o la continuidad en el nuevo. Añadiendo la norma legal, que en este último caso, decaerá la mencionada obligación de reserva.
La nueva letra n) del artículo 45.1 del RDL 1/1995, de 24 de marzo, establece que el contrato podrá suspenderse «Por decisión de la trabajadora que se vea obligada a abandonar su puesto de trabajo como consecuencia de ser víctima de violencia de género».
En este supuesto, el período de suspensión tendrá una duración inicial que no podrá exceder de seis meses, salvo que de las actuaciones de tutela judicial resultase que la efectividad del derecho de protección de la víctima requiriese la continuidad de la suspensión. En este supuesto, el juez podrá prorrogar la suspensión por períodos de tres meses, con un máximo de dieciocho meses (art. 48.6 ET).
Y en materia de extinción, la nueva letra m) del artículo 49.1 del RDL 1/1995, de 24 de marzo, establece como causa, la decisión de la trabajadora que se vea obligada a abandonar definitivamente su puesto de trabajo como consecuencia de ser víctima de violencia de género.
En cuanto a la extinción contractual por causas objetivas, prevista en el artículo 52.d), y a la lista de ausencias que no se computan como faltas de asistencia, se añaden las motivadas por la situación física o psicológica derivada de violencia de género, acreditada por los servicios sociales de atención o servicios de salud, según proceda.
Necesariamente el artículo 55.5 del RDL 1/1995, de 24 de marzo, en relación con la forma y efectos del despido disciplinario, añade al listado de supuestos de nulidad del despido, contenido en el apartado b), el despido de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de los derechos de reducción o reordenación de su tiempo de trabajo, de movilidad geográfica, de cambio de centro de trabajo o de suspensión de la relación laboral, en los términos y condiciones reconocidos en esta Ley.
El Real Decreto 237/2005, de 4 de marzo, por el que se establecen el rango y las funciones de la Delegación Especial del Gobierno contra la Violencia sobre la Mujer, prevista en la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de medidas de protección integral contra la violencia de género[61], acata el mandato reglamentario contenido en el artículo 29.3 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre.
De este modo, la Delegación Especial del Gobierno contra la Violencia sobre la Mujer, se constituye como un órgano con rango de Dirección General, dependiente de la Secretaría General de Políticas de Igualdad del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, que tiene por objeto formular las políticas públicas en relación con la violencia de género que desarrolle el Gobierno y que, necesariamente, habrán de comprender todas aquellas actuaciones que hagan efectiva la garantía de los derechos de las mujeres víctimas de esta violencia, de conformidad con las disposiciones de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, y, a estos efectos, se encargara de coordinar e impulsar cuantas acciones se realicen en dicha materia, trabajando en colaboración y coordinación con las demás Administraciones Públicas con competencia en la materia de violencia de genero.
El titular de la Delegación Especial del Gobierno contra la Violencia sobre la Mujer, estará legitimado ante los órganos jurisdiccionales para intervenir en defensa de los derechos y de los intereses tutelados en la reiterada Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, y, en concreto, estará legitimado para ejercitar la acción de cesación y rectificación de la publicidad ilícita por utilizar en forma vejatoria la imagen de las mujeres, en los términos previstos en la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad.
6.3. Otras medidas legislativas y actuaciones políticas en materia de conciliación y de igualdad
El RDL 1/2000, de 14 de enero, sobre determinadas mejoras de la protección familiar de la Seguridad Social[62]. El apoyo a la familia, constituye una política prioritaria para todo Gobierno comprometido con la mejora de la calidad de vida de los ciudadanos, por lo que la Subcomisión de Estudios del Congreso de los Diputados para analizar la situación de la familia en España, instó al Gobierno, en el marco de sus conclusiones, a impulsar una política integral de apoyo a la familia, que contribuye indudablemente al fomento de las medidas de conciliación de la vida familiar y laboral.
El RD 1368/2000, de 19 de julio[63], de desarrollo de las prestaciones económicas de pago único por nacimiento de tercer o sucesivos hijos y por parto múltiple, por el que, en el marco de la regulación legal, se concretan determinados aspectos relacionados con las nuevas prestaciones familiares creadas por el antes citado RDL 1/2000, de 14 de enero.
La Ley 33/2002, de 5 de julio[64], de modificación del artículo 28 del Estatuto de los Trabajadores que extiende el principio de igualdad de remuneración por razón del sexo a otras formas de remuneración distintas del salario. Ya el Derecho Comunitario, tanto originario como derivado, consagra el denominado «Principio de Igualdad de Retribución», en su artículo 141 (antiguo art. 119) del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea y en la Directiva 75/117/CEE, de 10 de febrero. Ambos textos ofrecen un ámbito de aplicación material más amplio que el que sugiere nuestro Estatuto de los Trabajadores, interpretado en su literalidad.
En efecto, las fuentes europeas garantizan expresamente que la satisfacción por parte del empresario de cualesquiera percepciones económicas, con independencia de su naturaleza salarial o extrasalarial, responderá al principio de igualdad entre trabajadores y trabajadoras. Así las cosas, se hizo obligada la transposición adecuada del Derecho Comunitario, y la modificación del artículo 28 del Estatuto de los Trabajadores, de modo que, se incorpore expresamente el «principio de igualdad retributiva».
La Ley 40/2003, de 18 de noviembre[65], protección de familias numerosas. La regulación hasta la fecha vigente en materia de protección a las familias numerosas se encontraba en la preconstitucional Ley 25/1971, de 19 de junio, que, si bien ha venido siendo objeto de diversas modificaciones, no se ajustaba a la realidad social y económica de nuestros días, haciéndose pues, necesaria su modificación.
La Ley 62/2003, de 30 de diciembre[66], de medidas fiscales, administrativas y del orden social, incorpora una serie de medidas en materia de igualdad de trato y no discriminación en el trabajo y de promoción de la contratación femenina, en sus artículos 34 y siguientes.
La reciente Orden PRE/525/2005, de 7 de marzo, por la que se da publicidad al Acuerdo de Consejo de Ministros por el que se adoptan medidas para favorecer la igualdad entre mujeres y hombres[67].
Esta Orden del Ministerio de Presidencia, contiene como Anexo el Acuerdo del Consejo de Ministros de 4 de marzo de 2005, en el que, coincidiendo con la Conferencia Mundial sobre Igualdad de Genero de la Naciones Unidas, se aprobaron un total de 53 medidas destinadas a poner al día la agenda de la igualdad entre hombres y mujeres en España, y más concretamente en materia de conciliación de la vida laboral y familiar, se establece:
ü La aprobación, en el ámbito de las Administraciones públicas, y previa negociación con las centrales sindicales, el establecimiento de una modalidad especifica de jornada a tiempo parcial, con la correspondiente disminución retributiva, a la que podrán acogerse quienes tengan a su cargo personas mayores, hijos menores de 12 años o personas con discapacidad.
ü La habilitación, previa negociación con las organizaciones sindicales, a las autoridades competentes para que autoricen con carácter personal y temporal la modificación del horario fijo de los empleados y empleadas públicos, con mantenimiento integro y flexible de la jornada laboral que les corresponda.
ü La aprobación de un programa de creación de 25 escuelas infantiles en establecimientos militares de Madrid, Galicia, Extremadura, Andalucía, Aragón, Murcia, Canarias y Castilla-La Mancha. De ser preciso, esta medida se ampliará a otros establecimientos militares.
ü La adopción de medidas de esta naturaleza en la Administración General del Estado.
ü La ampliación del tiempo de reserva del destino de los militares profesionales en situación de excedencia voluntaria para el cuidado de los hijos, de modo que se equipare al del personal de la Administración civil.
En materia de empleo, y entre otras medidas, se acuerda que el 60% de las acciones del Plan Nacional de Acción para el Empleo se dirija a mujeres.
En materia de empresa, se acuerda el establecimiento de un programa específico e incentivado, que promueva la incorporación de la mujer a los órganos de dirección de las empresas y a sus Consejos de Administración, y se da continuidad a los Convenios suscritos para facilitar la concesión de microcréditos a mujeres emprendedoras y empresarias.
En cualquier caso, es un hecho cierto y constado estadísticamente que el desempleo femenino es superior al masculino, a pesar de la progresiva creación de empleo de las mujeres[68], que se mantienen diferencias salariales relevantes entre hombres y mujeres que desempeñan el mismo trabajo, que las responsabilidades familiares siguen siendo asumidas casi exclusivamente por las mujeres y que persisten o incluso se agudizan las dificultades para la conciliación de la vida familiar y profesional.
El Fondo Social Europeo, que gestiona el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales junto con las CC.AA., financia con 255 millones de euros los proyectos EQUAL, destinados a la lucha contra la discriminación en el mercado de trabajo. Los objetivos que se persiguen en estos proyectos financiados con fondos comunitarios son: facilitar el acceso al mercado laboral a las personas que sufren dificultades, combatir el racismo y la xenofobia con relación al mercado laboral, conciliar la vida laboral y profesional, fomentar el espíritu de empresa, reducir los desequilibrios entre hombres y mujeres y eliminar la segregación en el trabajo.
En el último año, se ha creado una Comisión de Expertos en mercado laboral, encargada de elaborar un informe de evaluación de las políticas de empleo, y en su virtud, el pasado 31 de enero de 2005, fue entregado el primer documento a la Comisión de Seguimiento. Los criterios evaluativos del documento servirán de base para abordar las distintas cuestiones que se tratarán en la próxima Mesa de Mercado de Trabajo.
Se ha elaborado también el Libro Blanco de la Dependencia, instrumento valioso para comenzar a poner en manos de toda la sociedad el peso que ahora de manera tan injusta y discriminadora soportan casi exclusivamente las mujeres, y que se convertirá en la base para abordar, a lo largo del presente año 2005, la futura Ley de la Dependencia. Una Ley en la que, el Gobierno pretende alcanzar el máximo grado de consenso parlamentario, institucional y social, habiéndose constituido, a tal efecto, la Mesa de Dialogo Social sobre atención a las personas dependientes. También se está preparando, una Ley de Igualdad y otra Ley para promover, esperemos que con un alto grado de eficacia, la conciliación de la vida familiar y laboral.
En materia de Igualdad, y como una medida concreta en la materia, se ha de significar que por primera vez en la historia de la democracia española, se ha formado un Gobierno paritario, en el que hay tantas ministras como ministros. Asimismo se ha habilitado una línea de microcrédito por un importe de 6 millones de euros en 2005 para emprendedoras y empresarias que inicien su actividad este año o la hayan iniciado en 2004.
Las mujeres menores de 35 años que se autoempleen como autónomos tendrán una bonificación del 25% de las cotizaciones.
El futuro Sistema Nacional de Atención a las Personas Dependientes permitirá el acceso a prestaciones sociales a aquellas personas que no pueden valerse por sí mismas. Hasta ahora, el cuidado de estas personas recae fundamentalmente en las familias y dentro de ellas, en las mujeres.
En la actualidad se encuentran muy avanzados los trabajos de la futura Ley de Igualdad.
En trámite Parlamentario, es especialmente significativa, la Proposición no de Ley relativa a conciliar la vida familiar y laboral[69], presentada por el Grupo Parlamentario Popular en el Congreso, para su debate en la Comisión Mixta de los Derechos de la Mujer y de Igualdad de Oportunidades[70].
Según su Exposición de Motivos, la Ley de Conciliación Familiar y Laboral supuso un avance sustancial en esta materia, no obstante, es insuficiente y se hacen necesarias nuevas iniciativas para la conciliación de la vida familiar y laboral. Hacer compatibles las responsabilidades familiares y la ocupación laboral es una meta posible y deseable en España, y por todo ello, el Grupo Parlamentario Popular en el Congreso presenta una Proposición no de Ley, cuyo tenor literal se trascribe a continuación, «El Congreso de los Diputados insta al Gobierno a que promueva que las empresas proporcionen un entorno adecuado que facilite la conciliación de la vida familiar y laboral, favoreciendo la extensión del certificado de empresa familiarmente responsable», que fue objeto de aprobación en la sesión celebrada el miércoles, 20 de abril de 2005, en el Palacio del Senado.
6.3. Medidas de fomento de la igualdad de oportunidades
La Orden de 25 de enero de 1996, por la que se crea la figura «Entidad Colaboradora en Igualdad de Oportunidades entre Mujeres y Hombres»[71]. Su finalidad es la de reconocer la labor de las organizaciones y empresas que acrediten la puesta en práctica de acciones positivas tendentes a facilitar la incorporación, permanencia y promoción de las mujeres. En ella, se establecen los requisitos necesarios para la obtención de dicho reconocimiento y el procedimiento para su concesión por parte del Instituto de la Mujer, Organismo autónomo adscrito al Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales. El reconocimiento de esta figura faculta a las empresas y organizaciones que lo obtengan a utilizar la frase «Entidad colaboradora en igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres» en toda su publicidad y comunicaciones.
Dentro de su marco de actuación se encuadra el Programa OPTIMA de Igualdad de Oportunidades, que participando en la Iniciativa Comunitaria Empleo-NOW, se desarrolla por el Instituto de la Mujer (Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales), y está destinado a incentivar y acompañar a las organizaciones y empresas en la implantación de acciones positivas que faciliten la incorporación, permanencia y promoción de las mujeres. Asimismo, a través del Programa OPTIMA se pretende fomentar la difusión de las experiencias prácticas de las empresas que aplican políticas de igualdad de oportunidades.
La Resolución de 26 de noviembre de 1998, del Instituto de la Mujer, otorga el reconocimiento de Entidad Colaboradora en Igualdad de Oportunidades entre Mujeres y Hombres[72], a las siguientes empresas:
ü Envases Carnaud Metalbox-Crown Cork Ibérica.
ü Conservas y Frutas, Sociedad Anónima (COFRUSA).
ü Delphi-Cisa, Sociedad Anónima.
ü Fundación Formación y Empleo Miguel Escalera (FOREM).
ü Hewlett Packard Española.
ü MRW.
ü Nestlé España, Sociedad Anónima.
ü Procter & Gamble España, Sociedad Anónima.
ü Red Eléctrica de España, Sociedad Anónima.
ü Red Nacional de Ferrocarriles Españoles (RENFE).
La Orden de 16 de noviembre de 1999[73], crea el anagrama de la figura «Entidad colaboradora en igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres» y regula su utilización.
El Real Decreto 1686/2000, de 6 de octubre, por el que se crea el Observatorio de la Igualdad de Oportunidades entre mujeres y hombres[74].
6.4. Las Comunidades Autónomas
La igualdad de derechos entre mujeres y hombres es una necesidad esencial en una sociedad democrática moderna que, desde todos los niveles normativos, se intenta conseguir a través de diversas medidas plasmadas en los tratados internacionales, en la normativa comunitaria, en nuestra Constitución, en la normativa legal y reglamentaria interna, y en el ámbito de las competencias propias de las Comunidades Autónomas, cuyo desarrollo normativo hasta la fecha, se concreta en las siguientes normas legales:
.Ley 7/2004, de 16 de julio, gallega para la igualdad de mujeres y hombres[75].
.Ley 9/2003, de 2 de abril, de la Generalitat, para la Igualdad entre Mujeres y Hombres[76].
.Ley Foral 33/2002, de 28 de noviembre, de fomento de la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres[77].
7. LA DOCTRINA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS
7.1. La discriminación por razón de sexo
En ella se centra fundamentalmente, la doctrina de los citados Tribunales, y conviene recordar, a estos efectos, que su exclusión tiene su razón de ser en la voluntad de terminar con la histórica situación de inferioridad, en la vida social y jurídica, de la mujer (STC 166/1988, 26 sept.).
Por consiguiente, en contraste con el principio genérico de igualdad que, no postula, ni como fin, ni como medio, la paridad y sólo exige la razonabilidad de la diferencia de trato, la prohibición de discriminación entre los sexos impone como fin, y generalmente como medio, la parificación, esto es, que la distinción entre los sexos sólo pueda ser utilizada excepcionalmente como un criterio de diferenciación jurídica de trato entre los varones y las mujeres, resultando un principio también vigente en materia de empleo (por todas, SSTC 229/1992, 14 dic. y 17/2003, 30 en.).
Reiteradamente el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, ha venido estableciendo que no hay paridad cuando se aplican preceptos distintos a situaciones comparables o se emplea la misma norma en hipótesis diferentes[78]. La apreciación correspondiente exige comprobar si las disposiciones controvertidas producen efectos más desfavorables para los trabajadores de un sexo determinado[79]. Tampoco cabe una discriminación indirecta, mediante la adopción de una regulación que, pese a formularse de manera neutra, perjudica de hecho a un número muy superior de mujeres que de hombres, salvo que concurra una justificación objetiva ajena a toda disparidad por razón de sexo[80]. En esta última consideración, se ha insistido en señalar que no infringen el principio de igualdad las medidas que responden a un fin legítimo de política social, siempre que resulten aptas y necesarias para alcanzarlo[81], y entre ellas no pueden englobarse, por sí solas, las consideraciones de índole meramente presupuestaria[82].
Igualmente, se ha de tener presente que la conducta discriminatoria puede ser cualificada, por el resultado peyorativo para la mujer que la sufre, que ve limitados sus derechos o sus legítimas expectativas por la concurrencia en ella de un factor cuya virtualidad justificativa ha sido expresamente descartada por la Constitución, dado su carácter atentatorio a la dignidad del ser humano (art. 10.1 CE).
Tal tipo de discriminación comprende sin duda aquellos tratamientos peyorativos que se fundan no sólo en la pura y simple constatación del sexo de la víctima, sino en la concurrencia de razones o circunstancias que tengan con el sexo de la persona una conexión directa e inequívoca, como sucede con el embarazo, elemento o factor diferencial que, por razones obvias, incide de forma exclusiva sobre las mujeres (STC 173/1994, 7 jun., 136/1996, 23 jul., 20/2001, 29 en., 41/2002, 25 feb., y 17/2003, 30 en.).
Por ello, partiendo de que los tratos desfavorables en el trabajo basados en el embarazo, al afectar exclusivamente a la mujer, constituyen una discriminación por razón de sexo proscrita por el artículo 14 CE, el Tribunal Constitucional, ha estimado diversos recursos de amparo relativos a la materia aquí analizada, incluso respecto de decisiones empresariales ad nutum, como por ejemplo, la resolución de la relación laboral en período de prueba (SSTC 94/1984, 16 oct., y 166/1988, 26 sept.) o la no renovación de un contrato temporal (STC 173/1994, 7 jun.), y ha venido afirmado del mismo modo, que la misma conclusión debe prevalecer ante decisiones causales como el despido, pues la paridad que impone el segundo inciso del artículo 14 CE en lo que se refiere a las condiciones de trabajo, comprendido el supuesto extintivo, implica que se garanticen a hombres y mujeres las mismas condiciones en el empleo, sin discriminación por razón de sexo (STC 136/1996, 23 jul.).
En efecto, «la protección de la mujer no se limita a la de su condición biológica durante el embarazo y después de éste, ni a las relaciones entre la madre y el hijo durante el período que sigue al embarazo y al parto, sino que también, en el ámbito estricto del desarrollo y vicisitudes de la relación laboral, condiciona las potestades organizativas y disciplinarias del empresario evitando las consecuencias físicas y psíquicas que medidas discriminatorias podrían tener en la salud de la trabajadora y afianzando, al mismo tiempo, todos los derechos laborales que le corresponden en su condición de trabajadora al quedar prohibido cualquier perjuicio derivado de aquel estado» (por todas, STC 17/2003, 30 en.).
El Tribunal de Justicia, revisando expresamente la postura que había adoptado un año antes en la sentencia Larsson[83], ha declarado que, si bien el embarazo no es en modo alguno asimilable a un estado patológico a efectos de poder justificar un despido, como podría serlo una incapacidad de trabajo basada en otra causa, según declaró en la sentencia Webb[84], no puede obviarse que durante el mismo pueden producirse trastornos y complicaciones que pueden obligar a la mujer a someterse a un control médico riguroso y, en algunos casos, a guardar reposo absoluto durante todo el embarazo o una parte de éste. Así, dichos trastornos y complicaciones, que pueden implicar una incapacidad laboral, constituyen riesgos inherentes al embarazo y, por lo tanto, comparten la especificidad de este estado. De ello, se dedujo que el despido de una trabajadora durante el embarazo, motivado por ausencias debidas a una incapacidad laboral derivada de su estado, está relacionado con la aparición de riesgos inherentes a éste y, por lo tanto, debe considerarse fundado esencialmente en el embarazo, de lo que se colige, que tal despido sólo puede afectar a las mujeres y, por lo tanto, supone una discriminación directa por razón de sexo[85].
7.2. La protección de la familia
Atendiendo a las nuevas relaciones sociales surgidas como consecuencia de la incorporación de las mujeres al mercado de trabajo, se ha de significar con carácter destacado que la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, tiene su fundamento en los artículos 39.1 y 9.2 de la Constitución, y unos objetivos ya expresados en el ámbito internacional y comunitario, y mas concretamente en la Directiva del Consejo 92/85, de 19 de octubre, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia, y en la Directiva 96/34 de 3 de junio, que incorpora el Acuerdo Marco sobre el permiso parental celebrado por la UNICE, el CEEP y la CES.
Los órganos judiciales no pueden, por tanto, ignorar la dimensión constitucional de la cuestión ante ellos suscitada y limitarse a valorar, para excluir la violación del artículo 14 CE, si la diferencia de trato en relación con el disfrute del derecho a la excedencia por cuidado de hijos tiene en abstracto una justificación objetiva y razonable, sino que han de efectuar su análisis atendiendo a las circunstancias concurrentes, y sobre todo, a la transcendencia constitucional de este derecho de acuerdo con los intereses y valores familiares a que el texto normativo responde.
Como ya señalo en Tribunal Constitucional, en su Sentencia nº 95/2000, de 10 de abril, la razonabilidad de las decisiones judiciales es también una exigencia de adecuación al logro de los valores, bienes y derechos constitucionales (STC 82/1990, 4 may., y 126/1994, 25 abr.) y, desde esa perspectiva, debe recordarse que los principios rectores de la política social y económica no son meras normas sin contenido, sino que, por lo que a los órganos judiciales se refiere, sus resoluciones habrán de estar informadas por su reconocimiento, respeto y protección, tal como dispone el artículo 53.3 de la Constitución[86].
7.3. La discriminación directa e indirecta
Asimismo el Tribunal Constitucional, ha tenido ocasión de reiterar en varias de sus resoluciones, que la específica prohibición de discriminación por razón de sexo consagrada en el artículo 14 de la Constitución, que contiene un derecho y un «mandato antidiscriminatorio» (STC 41/1999), comprende no sólo la discriminación directa, es decir, el tratamiento jurídico diferenciado y desfavorable de una persona por razón de su sexo, sino también la indirecta, esto es, aquel tratamiento formalmente neutro o no discriminatorio del que se deriva, por las diversas condiciones fácticas que se dan entre trabajadores de uno y otro sexo, un impacto adverso sobre los miembros de un determinado sexo (STC 198/1996, 145/1991, 286/1994 y 147/1995).
Así lo ha declarado también el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en numerosas Sentencias al interpretar el contendido del derecho a la no discriminación por razón de sexo en relación con la retribución de los trabajadores (por todas, SSTJCE de 27/06/90, asunto Kowalska; de 07/02/91, asunto Nimz; de 04/06/92, asunto Btel; de 09/02/99, asunto Seymour-Smith y Laura Pérez, y la reciente de 10/03/05, asunto Nikoloudi).
En segundo lugar, debe notarse, como ha destacado la doctrina científica, el Tribunal Constitucional y el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, que cuando el derecho que se dice vulnerado no es el derecho a la igualdad in genere, sino su concreción en el derecho a no ser discriminado por alguno de los motivos expresamente proscritos en el artículo 14 de la Constitución, no resulta necesario aportar un tertium comparationis para justificar la existencia de un tratamiento discriminatorio y perjudicial, máxime en aquellos casos en los que lo que se denuncia es una discriminación indirecta[87].
En estos supuestos los términos de comparación, no son los individuos, sino los grupos sociales en los que se ponderan estadísticamente sus diversos componentes individuales, esto es, y a los efectos que aquí nos interesan, un grupo que está formado mayoritariamente por personas pertenecientes a una de las categorías especialmente protegidas por el artículo 14 de la Constitución, y más en concreto, las mujeres.
Como es lógico, en estos supuestos, cuando se denuncia una discriminación indirecta, no se exige aportar como término de comparación la existencia de un trato más beneficioso atribuido única y exclusivamente a los varones; basta con la existencia, en primer lugar, de una norma o una interpretación o aplicación de la misma que produzca efectos desfavorables para un grupo formado mayoritariamente, aunque no necesariamente de forma exclusiva, por trabajadoras femeninas (trabajadores a tiempo parcial, STJCE 27 jun. 1990; trabajadores con menos de dos años de permanencia en su puesto de trabajo, STJCE 9 feb. 1999; trabajadores con menos fuerza física, STC 149/1991, y etc.) Y, en segundo lugar, se requiere que los poderes públicos no puedan probar que la medida responde a una medida de política social (STJCE 14 dic. 1995, asunto The Queen vs. Secretary of State for Health, entre otras).
En suma, en estos supuestos, para que quepa considerar vulnerado el derecho y mandato antidiscriminatorio consagrado en el artículo 14 de la Constitución, debe producirse un tratamiento distinto y perjudicial de un grupo social formado de forma claramente mayoritaria por mujeres, respecto de bienes relevantes y sin que exista justificación constitucional suficiente que pueda ser contemplada como posible límite al referido derecho.
Finalmente debe observarse que la incorporación de la discriminación indirecta como contenido proscrito por el artículo 14 del texto constitucional, repercute en la forma en la que el intérprete del Derecho debe abordar el análisis de este tipo de discriminaciones, ya que ello supone que en aquellos supuestos en los que se invoque una diferencia de trato, y tal invocación se realice precisamente por una persona perteneciente al colectivo tradicionalmente castigado por esa discriminación -en este caso, las mujeres-, el órgano judicial no puede limitarse a valorar si la diferencia de trato tiene, en abstracto, una justificación objetiva y razonable, sino que debe entrar a analizar, en concreto, si lo que aparece como una diferenciación formalmente razonable no encubre o permite encubrir una discriminación contraria al citado artículo 14 (STC 145/1991).
Para ello, el órgano judicial deberá atender necesariamente a los «datos revelados por la estadística» (STC 128/1987, y STJCE de 9 feb. 1999).
7.4. La discriminación salarial
En los supuestos en que la diferencia salarial aparece cubierta por una asignación diversa de categorías, es claro que no basta con constatar la desigualdad de las tareas realizadas. Las exigencias de igualdad del artículo 14 CE imponen valorar si los criterios empleados para la asignación de categorías son o no discriminatorios.
Al empresario incumbe en estos supuestos, la carga de probar que su práctica salarial no perjudica sistemáticamente a la categoría salarialmente infravalorada, poniendo de manifiesto los criterios que determinan una mayor retribución al sector privilegiado; lo que exige, a la postre, hacer que su sistema retributivo sea transparente (STJCE de 17 oct. 1989, asunto Danfoss).
Al mismo tiempo, le corresponde al empresario acreditar que se ha recurrido a criterios de valoración neutros, que garanticen la igualdad de condiciones de los trabajadores de ambos sexos (STC 58/94). No pueden ser considerados neutros aquellos factores o cualidades predominantemente poseídos por el género masculino, salvo que por la naturaleza del trabajo se requieran dichos factores y dicho trabajo tenga un valor específico diferenciado. En principio, por tanto, no cabe adoptar, como criterio dominante de valoración, a efectos de anudar una superior retribución, el esfuerzo físico, que se corresponde con los rasgos medios del trabajo del varón, desconociendo otras características más comunes en cuanto al impacto en los dos sexos.
Ni la tradición, ni el carácter convencional de las diferencias de trato pueden erigirse en argumentos invocables frente a la discriminación (STJCE 10 mar. 2005, asunto Nikoloudi).
Como es sabido, el Convenio Colectivo está obligado a respetar los derechos fundamentales acogidos en nuestra Constitución, incluido el artículo 14, de manera que éste no puede establecer de forma arbitraria e irrazonable diferencias de trato entre situaciones iguales o equiparables (entre otras, SSTC 52/87 y 136/87), y ciertamente una diferencia retributiva, de no estar basada en factores neutros, incurriría en discriminación contraria al orden público y a lo establecido en nuestra Constitución.
7.5. Las obsoletas dotes por matrimonio
La legitimidad de las medidas tutelares de la mujer requiere, para su valoración, una doble constatación: a) que la medida en cuestión no sea contraria al principio de igualdad de trato, y b) que no haya perdido su razón de ser, es decir, que no tienda a perpetuar patrones o estereotipos culturales ya superados.
Y un estereotipo cultural ya superado, es el del reconocimiento del derecho de la trabajadora a percibir una determinada cantidad de dinero como contrapartida a la rescisión de su contrato de trabajo subsiguiente a su matrimonio, tal y como se le reconocía a la mujer, ad exemplum en el artículo 56 Ordenanza de Seguros. Y es que la norma en cuestión, emanada en el período preconstitucional, respondía a una orientación normativa muy concreta, esto es, la de «liberar a la mujer casada» del trabajo, facilitándosele la vuelta al hogar a través de medidas que desincentivaran la permanencia en el empleo cuando contraía matrimonio, para dedicarse en exclusiva a la protección de la familia. Norma que, en nuestros días, ha de ser ineludiblemente calificada como discriminatoria y expresamente derogada por la Constitución[88].
7.6. La carga de la prueba
Cuando un empleado alega que se ha vulnerado el principio de igualdad de trato en su perjuicio y presenta hechos que permiten presumir la existencia de discriminación directa o indirecta, el Derecho comunitario, en particular la Directiva 97/80/CE del Consejo, de 15 de diciembre de 1997, relativa a la carga de la prueba en los casos de discriminación por razón de sexo, debe interpretarse en el sentido de que corresponde a la parte demandada probar que no se ha vulnerado dicho principio.
8. LA CONCILIACIÓN DE LA VIDA FAMILIAR Y LABORAL EN EL ÁMBITO DE LA OIT
El Convenio nº 3, relativo al empleo de las mujeres antes y después del parto[89], por el que después de haber decidido adoptar diversas proposiciones relativas al empleo de las mujeres, antes y después del parto, con inclusión de la cuestión de las indemnizaciones de maternidad, cuestión que estaba comprendida en el tercer punto del orden del día de la reunión de la Conferencia celebrada en Washington, se establecen unas medidas de protección a la mujer por razón de su maternidad, en el artículo 4, y se declara ilegal el despido comunicado durante el lapso temporal de protección que el propio Convenio establece.
El Convenio nº 100, relativo a la igualdad de remuneración entre la mano de obra masculina y la mano de obra femenina por un trabajo de igual valor[90], por el que todo estado miembro deberá, empleando medios adaptados a los métodos vigentes de fijación de tasas de remuneración, promover y, en la medida en que sea compatible con dichos métodos, garantizar la aplicación a todos los trabajadores del principio de igualdad de remuneración entre la mano de obra masculina y la mano de obra femenina por un trabajo de igual valor.
El Convenio nº 103, relativo a la protección de la maternidad[91], reitera las medidas de protección a la mujer por razón de su maternidad, y en su artículo 6, establece que cuando una mujer se ausente de su trabajo en virtud de las disposiciones del artículo 3 del presente Convenio (descanso prenatal, puerperal, y descanso por maternidad), será ilegal que su empleador le comunique su despido durante dicha ausencia, o que se lo comunique de suerte que el plazo señalado en el aviso expire durante la mencionada ausencia.
El Convenio nº 111, relativo a la discriminación en materia de empleo y ocupación[92], por el que todo estado miembro, se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva, por métodos adecuados a las condiciones y a la práctica nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto, y a estos efectos, el artículo 5, establece que las medidas especiales de protección o asistencia previstas en otros convenios o recomendaciones adoptados por la Conferencia Internacional del Trabajo no se consideran como discriminatorias.
El Convenio nº 156, sobre la igualdad de oportunidades y de trato entre trabajadores y trabajadoras: trabajadores con responsabilidades familiares[93], por el que, con miras a crear la igualdad efectiva de oportunidades y de trato entre los trabajadores y las trabajadoras, cada estado miembro deberá incluir entre los objetivos de su política nacional, el de permitir que las personas con responsabilidades familiares que desempeñen o deseen desempeñar un empleo, ejerzan su derecho a hacerlo sin ser objeto de discriminación y, en la medida de lo posible, sin conflicto entre sus responsabilidades familiares y profesionales, y a estos efectos, el artículo 6, establece que las autoridades y organismos competentes de cada país deberán adoptar medidas apropiadas para promover, mediante la información y la educación, una mejor comprensión por parte del público del principio de la igualdad de oportunidades y de trato entre trabajadores y trabajadoras, y acerca de los problemas de los trabajadores con responsabilidades familiares, así como una corriente de opinión favorable a la solución de esos conflictos en la conciliación de la vida familiar y laboral.
El Convenio nº 158, sobre la terminación de la relación de trabajo por iniciativa del empleador[94], por el que no se pondrá término a la relación de trabajo de un trabajador a menos que exista para ello una causa justificada relacionada con su capacidad o su conducta o basada en las necesidades de funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio, y a estos efectos, se añade en su artículo 5, que entre los motivos que no constituirán causa justificada para la terminación de la relación de trabajo, estarán incluidas las responsabilidades familiares, el embarazo, y la ausencia del trabajo durante la licencia de maternidad.
El Convenio nº 183, relativo a la revisión del Convenio sobre la protección de la maternidad[95], por el que todo estado miembro, debe adoptar medidas apropiadas para garantizar que la maternidad no constituya una causa de discriminación en el empleo, con inclusión del acceso al empleo, y de las formas atípicas de trabajo dependiente, que puedan ser desempeñadas por las mujeres.
Por último, y como colofón, a este epígrafe, se ha de significar que en una de las conclusiones de la IV Conferencia Mundial de Naciones Unidas sobre la Mujer, celebrada en Pekín, del 4 al 15 de septiembre de 1995, se reafirmó el compromiso de fomentar la armonización de responsabilidades familiares y laborales de las personas trabajadoras.
9. CONCLUSIONES
La igualdad de oportunidades, incluida la igualdad entre las mujeres y los hombres, se configura a todos los efectos como una prioridad de política social a nivel nacional, europeo y mundial.
Se ha criticado por algún sector doctrinal[96], que la reforma operada por la Ley 39/1999, no es consecuente con el principio comunitario de «mainstreaming», que ha sido definido por la Comisión Europea como de «integración de la dimensión de la igualdad». Este principio, aunque fue enunciado en el programa de acción de la Comisión sobre igualdad de oportunidades de fecha 19 jul. 1995 y en la Decisión del Consejo de fecha 22 dic. 1995, relativa a este programa de acción, se consolidó como tal, tras la Comunicación de la Comisión Europea que con el título «Integrar la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres en el conjunto de las políticas y acciones comunitarias», se celebró el 21 de febrero de 1996.
Se puede afirmar que, para conseguir esta integración de la dimensión de la igualdad, es relevante, desde el punto de vista del trabajador o de la trabajadora, la flexibilidad horaria, tema que la Ley 39/99 no ha afrontado directamente, aunque sí regula algunos supuestos de reducción de la jornada y permite el disfrute del permiso de maternidad en régimen de jornada a tiempo parcial.
La conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, y resulta obvio, se encuentra en íntima conexión con la flexibilidad horaria, cuyas principales manifestaciones son el trabajo a tiempo parcial, la jornada fluida, la capitalización del tiempo de trabajo, la posibilidad de compartir un puesto de trabajo, el trabajo a domicilio y el teletrabajo[97], que actualmente se configuran como una propuesta de lege ferenda en nuestro ordenamiento jurídico.
La flexibilidad, no se circunscribe al ámbito estrictamente temporal, con medidas de flexibilidad en el tiempo de trabajo, como las jornadas a tiempo parcial o el horario flexible. También existen medias de flexibilidad en el espacio de trabajo, que hay que potenciar, como el fomento del teletrabajo y el uso de las nuevas tecnologías.
9.1. Las nuevas formas de trabajo y tiempo de trabajo
En efecto, están surgiendo nuevas formas de trabajo y de gestión del tiempo de trabajo a lo largo de la vida. Estas nuevas evoluciones requieren nuevos pactos en materia de conciliación de la flexibilidad y la seguridad. No obstante, los empresarios y los trabajadores afrentan estas dificultades en marcos nacionales que a menudo están mal adaptados o resultan inadecuados. En el ámbito de la UE se pueden facilitar nuevas alternativas cuando los nuevos acuerdos nacionales se basen en principios de alcance europeo, ofreciendo un equilibrio factible entre flexibilidad y seguridad.
La Flexeguridad[98] puede definirse como una política y una estrategia concreta utilizadas por los interlocutores sociales para reforzar la flexibilidad de los mercados de trabajo, la organización del trabajo y las relaciones laborales mejorando la seguridad del empleo y la protección de los trabajadores en general y, en particular, de los grupos vulnerables de dentro o fuera de la empresa o el mercado laboral. Los acuerdos de flexeguridad pueden concluirse en todos los niveles de negociación: en las empresas, en los mercados de trabajo locales, en el marco de las medidas sectoriales y nacionales y a nivel europeo.
Dichos acuerdos incluyen siempre un elemento de corregulación, estableciendo objetivos abiertos al seguimiento y a la revisión crítica.
Como ejemplos de nuevas prácticas en el ámbito de las relaciones laborales, podrían citarse:
ü Ordenación del tiempo de trabajo (trabajo compartido, etc.)
ü Transferibilidad de los derechos sociales, entendida en el ámbito de las relaciones laborales, como los acuerdos entre los interlocutores sociales relativos a la transferencia de algunos derechos de los trabajadores de una empresa a otra.
9.2. Género y mercado de trabajo
Una de las evoluciones más importantes del mercado de trabajo europeo y nacional, en los últimos 25 años, está constituida por el incremento de la mano de obra femenina de todas las edades.
A pesar de los progresos considerables en el ámbito legislativo, sigue habiendo problemas importantes respecto a las divergencias en la remuneración, la segregación profesional y al hecho de que las mujeres siguen desempeñando sobre todo trabajos situados en la parte más baja de la escala salarial o poco cualificados.
Este incremento de la participación de las mujeres ha puesto de relieve también el problema de la compaginación de la vida familiar y profesional y la incidencia que la no resolución de dicho problema tiene en la tasa de natalidad.
Considero por ello, que las relaciones laborales tienen un papel esencial que desempeñar en la resolución de todos estos problemas y que la negociación colectiva y el diálogo social pueden y deben hacer mucho en este sentido. El fracaso está en parte relacionado con el bajo nivel de representación de las mujeres en los niveles directivos y de discusión de los sindicatos y las organizaciones empresariales, así como en las instituciones políticas.
La evolución del mundo del trabajo, la nueva organización laboral y las nuevas tecnologías inciden en la separación entre vida familiar y profesional. La vida profesional afecta cada vez más a la vida personal y familiar. Al mismo tiempo, cada vez hay más trabajadores que desearían poder disponer de mayores posibilidades de cambio, o mayores facilidades en el transito entre diferentes situaciones en la vida activa y los permisos familiares o personales[99], conservando un nivel de seguridad laboral o social suficiente.
En el ámbito de la UE se puede desempeñar un papel estratégico para promover dichos nuevos compromisos que facilitan esas transacciones fundamentales para esta transformación, lenta pero necesaria, de la sociedad.
Como ejemplos de nuevas prácticas en materia de relaciones laborales, podrían citarse:
.Formas diferentes de permiso parental y permiso familiar.
.Ordenación del tiempo de trabajo.
.Créditos de tiempo, entendidos como aquellos que permiten a una persona «ahorrar» tiempo (de horas extraordinarias, vacaciones) para disfrutar de él en otro momento.
.Acción positiva e igualdad de oportunidades.
.El problema del acoso sexual.
No obstante, existe un profundo debate, esencialmente doctrinal en Francia, sobre la eficacia de las medidas y el carácter contrario a su finalidad que persiguen que se esta objetivando con su materialización, en efecto, la aplicación de las políticas en materia de igualdad entre sexos en Francia, esta acentuando la diferencias entre las trabajadoras cualificadas y no cualificadas, esta segmentando los sectores de actividad en los que se concentra el empleo mayoritariamente femenino, y en fin, no esta contribuyendo a aumentar la participación masculina en las tareas domesticas, que siguen recayendo mayoritariamente en las mujeres, en las denominadas en francés «double journée»[100].
9.3. La conciliación como una inversión rentable
En la actualidad, están proliferando empresas especializadas en proveer los denominados «Proyectos Trabajo-Vida», con el objetivo de facilitar la conciliación de la vida laboral y privada, para empresas y sus empleados, como por ejemplo «Mas vida red»[101], que a través de su propia red nacional de proveedores, incluye un elevado número de profesionales minuciosamente seleccionados, especializados en el cuidado de niños y de mayores, atención psicológica, medicina complementaria, etc., de modo de coadyuvan de forma puntual en el auxilio a los empleados y a sus familias, resolviendo situaciones personales puntualmente complejas y en el mantenimiento del equilibrio entre sus responsabilidades familiares y laborales.
Bajo el tratamiento de una inversión rentable se ofrecen unos servicios profesionales, de efectos inmediatos, que reducen los niveles de estrés de los trabajadores, mejoran su productividad y competitividad, y refuerzan el valor de otros beneficios sociales.
Así, por ejemplo en MRW hace algunos años que se ha adoptado, este enfoque integral de la conciliación familiar, porque entienden que es una herramienta fundamental para atraer y retener al personal ya formado profesionalmente. El 80% de las 435 personas que trabajan en la plantilla tienen una jornada intensiva, incluidos tres de los miembros del Comité de Dirección, mediante una directiva se ensaya el teletrabajo, y el 50% de los permisos de paternidad son para los padres. El resultado, es que la tasa de abandonos de la empresa se ha estancado en el 0.16%[102].
En la entidad bancaria BBVA, se ha puesto en marcha durante el año 2004, el denominado «PLAN FAMILIA», en el marco de un plan de acción social, dentro del entorno de responsabilidad social corporativa, como respuesta a los compromisos adquiridos con la sociedad. Este PLAN FAMILIA, esta compuesto por una serie de medidas encaminadas a facilitar la atención que los empleados tienen que destinar a las necesidades familiares. Y todo ello, se engloba dentro de un nuevo plan de cultura empresarial, más sensibilizada con las políticas de conciliación de la vida familiar y laboral, en el que se tiende a erradicar la tradicionalmente excesiva valoración del tiempo de presencia en el Banco[103].
9.4. Reflexiones finales
1. Las políticas de conciliación y las políticas de empleo, esencialmente femenino, tanto en lo que se refiere a políticas de creación como de mantenimiento del empleo, están estrechamente vinculadas.
Según un informe de MANPOWER desde 1980 la ocupación femenina en España ha crecido en más de 3 millones de empleos, por lo que la incorporación de la mujer española en el mercado laboral, tiende en España, a la convergencia con los países de norte y del centro de Europa.
Aunque la tasa de actividad masculina en 2004 se mueve en un porcentaje del 80,9%, la tasa de actividad femenina ha crecido hasta situarse en el 50,7%, esto es, 9 puntos por debajo de la media comunitaria.
El crecimiento del empleo en el período 1995/2004, en casi 4 millones de empleos a nivel nacional se ha localizado mayoritariamente en el empleo femenino, que ha evolucionado sensiblemente en el citado período, de una tasa de paro femenina del 25,69% en 1995, hasta el 9,08% en 2004.
A pesar de estas cifras, todavía en España la diferencia entre la tasa de empleo masculino y la tasa de empleo femenino es más elevada que la media comunitaria, por lo que son necesarias más medidas de conciliación laboral, que favorezcan la integración femenina a la vida laboral, sin que ello le suponga a las mujeres una renuncia a su vida familiar.
2. La conciliación, es un problema de la sociedad, de las familias, y eventualmente de las empresas que por tradición siguen exigiendo opciones personales de vida y trabajo, e incluso grandes renuncias femeninas, en distintas etapas de su vida personal y laboral, y es por ello, por lo que se precisan continuas actuaciones en unos modelos familiares en permanente evolución[104], y en los modelos de empresa, que deben tender a ser más flexibles y descentralizados, potenciando el uso de las nuevas tecnologías y de las nuevas estructuras de redes, que otorgan a los trabajadores una mayor autonomía, libertad y creatividad, así como a la reorientación de las políticas empresariales hacia los objetivos o resultados efectivamente obtenidos por el trabajador en su puesto de trabajo y no a la potenciación de la mera presencia física del trabajador en la oficina, durante un número extraordinario de horas y un riguroso control de presencia, que no equivalen en la mayoría de los casos, a un mayor rendimiento profesional y/o empresarial.
3. La armonización entre trabajo y familia es un reto colectivo que exige actuaciones por parte de las instituciones públicas, de las empresas, de los hombres y de las mujeres, y sobre todo, exige un cambio social, en el que considero que las empresas, tienen la clave del progreso en la materia, pues es fundamentalmente en el entramado empresarial, el que se tiene que iniciar el proceso de cambio, que permita la conservación de la familia[105], como institución vertebradora de la sociedad, y al mismo tiempo, impulse el motor de la creación de empleo, de la productividad empresarial y del desarrollo económico sostenido del país.
4. Es preciso aumentar, de manera significativa, el gasto público en materia de conciliación para no sobrecargar a las empresas y a las familias, el coste de conciliar trabajo y familia[106].
5. La negociación colectiva debe iniciar las conversaciones en materia de conciliación, con el objeto de que se incluyan cláusulas que favorezcan el equilibrio de la vida laboral, profesional y personal, y se supere la actual regulación convencional caracterizada por la ausencia de previsiones significativas en materia de vida familiar.
6. Se han de introducir en el ámbito empresarial, modificaciones estructurales en el uso del tiempo y del espacio y romper la cultura empresarial española anclada en las horas de presencia y en las fórmulas tradicionales de prestación laboral y, en el ámbito de las familias, para promover un reparto más equilibrado de roles entre hombres y mujeres.
A ello están contribuyendo iniciativas como la del Instituto de la Mujer, con el Programa OPTIMA, que cuenta en la actualidad con más de 60 empresas que participan en un programa cuya finalidad es el fomento de la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres, y empresas de consultoría en temas de conciliación, como OPTIMIZA, que aportan al proceso practicas empresariales ya implantadas y que, a pesar del escepticismo inicial, están funcionando generando un mejor entorno laboral, con una mejora de la productividad.
Me parece significativo destacar, en el ámbito de la Unión Europea, la Propuesta de Reglamento efectuada por el Parlamento Europeo y el Consejo, por el que se crea el denominado, INSTITUTO EUROPEO DE LA IGUALDAD DE GÉNERO[107], pues es necesaria, desde mi punto de vista, la recopilación, el análisis y la difusión de información y datos objetivos, fiables y comparables sobre la igualdad entre hombres y mujeres, el desarrollo de instrumentos adecuados para integrar la dimensión de género en todas las políticas, fomentar el diálogo entre las partes interesadas y el aumento de la sensibilización entre los ciudadanos de la Unión Europea, con el objetivo de que esos datos sirvan a la Comunidad, y a sus estados miembros, para instaurar medidas de promoción eficaz de las políticas de igualdad de género.
No obstante, el espíritu de las medidas legislativas adoptadas en todos los ámbitos analizados y las expectativas que los profesionales del derecho han puesto en ellas, aún queda mucho camino por recorrer para alcanzar el grado de seguridad jurídica que es exigible en los procesos de conciliación de la vida familiar y laboral, y en esta labor, indudablemente, están implicados todos los agentes sociales, pues es indudable que es necesario un cambio del concepto de la familia tradicional, sin olvidar que es en la sede familiar donde se inculcan desde la infancia todos los valores rectores de la vida personal y profesional.
Article publicat a: Tribuna Social: Revista de Seguridad Social y Laboral, 2007, (193), pags. 44/64
Altres notícies:
Nace una asociación que busca mejorar la protección de los menores en las separaciones, impulsando cambios legislativos.
El presidente de la entidad, el juez de Familia número 7 de Sevilla Francisco Serrano, afirma que el actual sistema desampara los derechos de los niños
Sevilla.- La Asociación Española Multidisciplinar de Investigación sobre Interferencias Parentales (ASEMIP), constituida por jueces, psicólogos y educadores, nace con el objetivo de mejorar la protección de los menores que se ven inmersos en un proceso de ruptura de sus padres e impulsar cambios legislativos.
El juez de Familia 7 de Sevilla y presidente de la asociación, Francisco Serrano, ha señalado en una rueda de prensa que el actual sistema jurídico no protege suficientemente los derechos de los niños en separaciones y divorcios, por lo que es necesario conocer, de forma rigurosa y científica, "la presencia y manifestaciones de interferencias parentales en las rupturas familiares en España".
La intención de esta asociación es analizar las situaciones y los efectos que las separaciones producen en los menores cuando son sometidos a "manipulación", como la imposibilidad de relacionarse con algunos de sus progenitores y con sus respectivas familias extensas, como por ejemplo, los abuelos.
Según Serrano, estas "gravísimas situaciones" crean un grave daño al menor, como pueden ser distintos trastornos alimenticios o incluso el síndrome de Münchausen.
"Se trata de verdaderos dramas humanos a los que muchas veces ni los abogados ni los jueces saben hacer frente", ha dicho Serrano, quien ha defendido la necesidad de "dar forma" a esa máxima que dice "el interés del menor siempre prevalece".
En su opinión, hay muchas buenas intenciones pero poca práctica, por lo que ha explicado que la pretensión de esta asociación multidisciplinar es analizar el problema con la experiencia de los profesionales que intervienen en un proceso de ruptura para realizar recomendaciones e impulsar modificaciones legislativas.
Además, Serrano ha apuntado que, por ejemplo, es muy importante que un abogado sepa apaciguar los ánimos entre los dos miembros de una pareja, por el bien de los niños, en vez de "atizar la guerra".
El presidente de la asociación ha recordado que "lo mejor" para los menores es estar con sus padres antes y después de la ruptura, y ha defendido la corresponsabilidad de la patria potestad.
La asociación pretende constituir un espacio estable de análisis y reflexión sobre las consecuencias del alejamiento injustificado de los menores de alguno de los progenitores y promover la realización de estudios descriptivos.
Además, propondrán medidas e intervenciones jurídicas y psicológicas que resulten eficaces en la detección precoz para evitar casos de interferencias parentales, al tiempo que contribuirán a sensibilizar a los profesionales que interviene en los procedimientos de familia de sus graves consecuencias. Informó EFE.
(LA LEY 1103/2008)
Diario de Noticias, 11 Feb. 2008, Editorial LA LEY
Custodia Compartida:
La CUSTODIA COMPARTIDA es un derecho, al que no se puede ni debe renunciar. Un derecho que nace de la familia y que hay que respetar ante, durante y después del matrimonio.
¡CUSTODIA COMPARTIDA YA!
Cualquier convenio del que se sigue la privación no voluntaria de la custodia para uno de los progenitores, aunque sea de mutuo acuerdo, es un acto injusto, que atenta contra el derecho de los hijos a seguir teniendo padre y madre en igualdad de condiciones después del matrimonio. Los jueces no pueden privar a los hijos de tales derecho. Los derechos de la familia trascienden el matrimonio.
La patria potestad es un concepto vacío si no está asociado a la custodia de los hijos y así lo reconocen las principales ramas jurídicas de los países más avanzados. La custodia compartida es básicamente un derecho que tienen hijos y progenitores a seguir teniendo una relación paterno filial y materno filial igualitaria y justa, sobre la que seguir desarrollando la afectividad y el cariño, al margen de las relaciones contractuales entre sus padres que acaban con el matrimonio. Resulta realmente nefasto que los juristas españoles traten de conseguir este tipo de “convenios“ chantajeando a sus clientes con la pérdida de todo derecho a estar con sus hijos y engañando con la promesa de que no pierden la patria potestad.
La custodia compartida, como cualquier derecho, sólo puede ser limitada (que no sustraída) en caso de delito probado. Pero quien limita este derecho sin que exista delito alguno comete un profundo acto de injusticia y es responsable de la violencia que pueda seguir a una pérdida injusta del derecho.
Advertimos, desde aquí, que la justicia española no actúa correctamente cuando quita inconstitucionalmente la custodia a uno de los progenitores. Más aún, como consecuencia de este proceder injusto entra en el juego de criminalizar al progenitor no custodio para poder justificar su modo incorrecto de actuación. Los convenios de mutuo acuerdo que no parten del derecho inalienable a la coparentalidad con los hijos son injustos y en el fondo responden a una correlación de fuerzas desequilibrada a favor de uno u otro progenitor.
Sobre la base del derecho a la custodia compartida se puede llegar a cualquier tipo de acuerdo mutuo que tenga en cuenta las necesidades de los hijos y de cada uno de los progenitores sobre el tiempo de convivencia con uno u otro excónyuge, la distancia de las viviendas, la colaboración económica, la educación de los hijos, las nuevas posibilidades laborales de alguno de los progenitores, las nuevas relaciones de pareja o matrimoniales, etc. Eliminada la custodia compartida, nada de esto es posible dentro del sentido común, sino por el contrario se aboca a una lucha cruel e injusta entre progenitores, que padecen los hijos de forma dramática.
La manera procesal que se sigue en la actualidad en los casos de separación y divorcio produce un enorme temor en ambos progenitores de perder a los hijos y posteriormente una frustración difícilmente asimilable al sentenciar la ruptura de la familia (no sólo del matrimonio) al dar la custodia a uno de los progenitores en detrimento de los hijos y del otro progenitor. Se aboca a los progenitores a una lucha por el derecho a convivir con los hijos que degenera en muchos casos en una guerra y crea el caldo de cultivo para gran parte de la llamada violencia doméstica (El Ministerio de Justicia cifra en un 79% el porcentaje de la violencia doméstica que tiene lugar iniciados los procesos de separación y divorcio).
La violencia doméstica es, desde este enfoque, la consecuencia de un proceder injusto por parte de la sociedad a través de sus máximos representantes.
La patria potestad es un concepto vacío si no está asociado a la custodia de los hijos y así lo reconocen las principales ramas jurídicas de los países más avanzados. La custodia compartida es básicamente un derecho que tienen hijos y progenitores a seguir teniendo una relación paterno filial y materno filial igualitaria y justa, sobre la que seguir desarrollando la afectividad y el cariño, al margen de las relaciones contractuales entre sus padres que acaban con el matrimonio. Resulta realmente nefasto que los juristas españoles traten de conseguir este tipo de “convenios“ chantajeando a sus clientes con la pérdida de todo derecho a estar con sus hijos y engañando con la promesa de que no pierden la patria potestad.
La custodia compartida, como cualquier derecho, sólo puede ser limitada (que no sustraída) en caso de delito probado. Pero quien limita este derecho sin que exista delito alguno comete un profundo acto de injusticia y es responsable de la violencia que pueda seguir a una pérdida injusta del derecho.
Advertimos, desde aquí, que la justicia española no actúa correctamente cuando quita inconstitucionalmente la custodia a uno de los progenitores. Más aún, como consecuencia de este proceder injusto entra en el juego de criminalizar al progenitor no custodio para poder justificar su modo incorrecto de actuación. Los convenios de mutuo acuerdo que no parten del derecho inalienable a la coparentalidad con los hijos son injustos y en el fondo responden a una correlación de fuerzas desequilibrada a favor de uno u otro progenitor.
Sobre la base del derecho a la custodia compartida se puede llegar a cualquier tipo de acuerdo mutuo que tenga en cuenta las necesidades de los hijos y de cada uno de los progenitores sobre el tiempo de convivencia con uno u otro excónyuge, la distancia de las viviendas, la colaboración económica, la educación de los hijos, las nuevas posibilidades laborales de alguno de los progenitores, las nuevas relaciones de pareja o matrimoniales, etc. Eliminada la custodia compartida, nada de esto es posible dentro del sentido común, sino por el contrario se aboca a una lucha cruel e injusta entre progenitores, que padecen los hijos de forma dramática.
La manera procesal que se sigue en la actualidad en los casos de separación y divorcio produce un enorme temor en ambos progenitores de perder a los hijos y posteriormente una frustración difícilmente asimilable al sentenciar la ruptura de la familia (no sólo del matrimonio) al dar la custodia a uno de los progenitores en detrimento de los hijos y del otro progenitor. Se aboca a los progenitores a una lucha por el derecho a convivir con los hijos que degenera en muchos casos en una guerra y crea el caldo de cultivo para gran parte de la llamada violencia doméstica (El Ministerio de Justicia cifra en un 79% el porcentaje de la violencia doméstica que tiene lugar iniciados los procesos de separación y divorcio).
La violencia doméstica es, desde este enfoque, la consecuencia de un proceder injusto por parte de la sociedad a través de sus máximos representantes.
¿Por qué pedimos la Custodia Compartida?
Simplemente porque consideramos que la custodia monoparental es un crimen que atenta contra el derecho de nuestros hijos a seguir teniendo padre y madre en igualdad de condiciones en caso de finalizar el matrimonio de la misma manera que se tiene el cariño de un padre y una madre por igual durante el matrimonio.
Quien permite que le sea sustraído un derecho fundamental como padre y permite que sus hijos vivan sin este derecho se convierte en una persona que acepta la alienación o la esclavitud.
En realidad se presentan serias objeciones de conciencia a cualquier padre que aceptara la custodia monoparental, aún en el caso de que le obligara a hacerlo un juez.
He aquí algunas de ellas: DOCE RAZONES DE CONCIENCIA PARA NEGARSE A CUMPLIR LA LEY DEL DIVORCIO:
La persona que acepta la custodia monoparental y consecuentemente asume ser separado de sus hijos, renuncia a un derecho fundamental reconocido en la Carta de las Naciones unidas y provoca la privación de este derecho en sus hijos.
La persona que acepta la custodia monoparental asume la confusión terminológica y jurídica entre matrimonio y familia, confusión de graves consecuencias sociales que hace que se separe lo que hay que salvaguardar (familia) mientras se mantiene lo que hay que disolver (matrimonio).
La persona que acepta la custodia monoparental asume que se le criminalice pues de lo contrario no podría ser privado del derecho fundamental a convivir con sus hijos en igualdad de condiciones después del matrimonio. Esta criminalización de la figura paterna o materna comporta graves consecuencias en el desarrollo psicológico de los hijos.
La persona que acepta la custodia monoparental asume su discriminación por razón de sexo situándose al margen de cualquier sociedad moderna que establece en su constitución la igualdad y rechaza dicha discriminación.
La persona que acepta la custodia monoparental acepta que los derechos del cónyuge custodio estén por encima del derecho de los hijos, pervirtiendo el espíritu de la misma ley del divorcio.
La persona que acepta la custodia monoparental y paga una pensión alimenticia a través de otra persona (cónyuge custodio) hace dejación de un derecho fundamental e inalienable a proporcionar alimento y protección directamente a su descendencia, siendo su situación contraria a la que corresponde a cualquier cultura tanto humana como incluso animal. La conculcación de este derecho tiene graves consecuencias en el mantenimiento de la relación afectiva y personal de los hijos con aquellos padres que aceptan no ser proveedores directos de protección y alimento.
La persona que acepta la custodia monoparental y paga una pensión alimenticia a través de otra persona renunciando al derecho de la convivencia en igualdad de condiciones con sus hijos, en realidad no rompe el vínculo matrimonial sino que lo alarga en el tiempo bajo una nueva y al mismo tiempo antigua fórmula : el matrimonio de servidumbre propio de los regímenes de esclavitud.
La persona que acepta la custodia monoparental (con la norma sobre el divorcio en España) pervierte el derecho sucesorio y acepta que los bienes que corresponden a sus hijos, puedan ser sustraídos por el excónyuge custodio.
La persona que acepta la custodia monoparental sabe que sus hijos se situaran en niveles de desprotección de los que dan cuenta los estudios sobre violencia doméstica, lo que constituye una grave irresponsabilidad.
La persona que acepta la custodia monoparental asume a para sí y para sus hijos un juicio injusto en el que no existe “delito” alguno y no obstante serán castigados con la privación de un derecho.
La persona que acepta la custodia monoparental asume que se le someta a él y a sus hijos a un juicio “previo” sin garantía procesal alguna que tendrá lugar en el marco de actuación de los gabinetes psicosociales de los juzgados.
La persona que acepta la custodia monoparental asume el juego perverso que se da entre juzgados de familia y gabinetes psicosociales por el que estos aportan pseudoteorías psicológicas, obsoletas desde el punto de vista científico, y aquellos obtienen el contenido para sus sentencias que no pueden justificar de otra manera.
¿En qué consiste el Síndrome de Alineación Parental (S.A.P) de los hijos?
El Síndrome de Alienación Parental se define comúnmente como el establecimiento de barreras hacia la relación o incluso la incitación a odiar al progenitor no custodio por parte del progenitor que detenta la custodia monoparental.
Cuando se prueba la mala voluntad del progenitor custodio en la creación del Síndrome de Alienación Parental, éste es considerado un delito por la justicia y puede ser castigado incluso con el cambio de custodia monoparental a favor de padre no custodio. Sentencias en este sentido se han firmado a lo largo y ancho de la geografía española en estos últimos años.
No obstante considerarse un progreso, esta definición es incompleta. Alienar significa (según el diccionario de la RAE) trastornar mentalmente pero también, y ésta es la definición que nos atañe, el acto desposeer o privar de algo, en este caso, el derecho a tener padre y madre en igualdad de condiciones. También significa quitar, pasar o transmitir a otro el dominio de una cosa. En este sentido los principales responsables de la creación del síndrome de alienación en nuestros hijos y en el resto de los miembros de la familia son los jueces. La alienación la crea quien conculca un derecho y en este caso no es el progenitor custodio (el que conculca el derecho), sino el juez, siendo el progenitor custodio simplemente su ejecutor. Es una contradicción que un juez que produce la alienación de los hijos castigue al cónyuge custodio quien no hace sino ejecutar su mandato. Esto explica que difícilmente los jueces condenen por el concepto de alienación parental al excónyuge custodio.
Web:Por mis Hijos - Custodia Compartida
Síndrome de Alienación Parentalo el uso de los hijos en los procesos de separación
Por JOSÉ MANUEL AGUILAR CUENCA PSICÓLOGO CLÍNICO Y FORENSE
La persona que acepta la custodia monoparental asume la confusión terminológica y jurídica entre matrimonio y familia, confusión de graves consecuencias sociales que hace que se separe lo que hay que salvaguardar (familia) mientras se mantiene lo que hay que disolver (matrimonio).
La persona que acepta la custodia monoparental asume que se le criminalice pues de lo contrario no podría ser privado del derecho fundamental a convivir con sus hijos en igualdad de condiciones después del matrimonio. Esta criminalización de la figura paterna o materna comporta graves consecuencias en el desarrollo psicológico de los hijos.
La persona que acepta la custodia monoparental asume su discriminación por razón de sexo situándose al margen de cualquier sociedad moderna que establece en su constitución la igualdad y rechaza dicha discriminación.
La persona que acepta la custodia monoparental acepta que los derechos del cónyuge custodio estén por encima del derecho de los hijos, pervirtiendo el espíritu de la misma ley del divorcio.
La persona que acepta la custodia monoparental y paga una pensión alimenticia a través de otra persona (cónyuge custodio) hace dejación de un derecho fundamental e inalienable a proporcionar alimento y protección directamente a su descendencia, siendo su situación contraria a la que corresponde a cualquier cultura tanto humana como incluso animal. La conculcación de este derecho tiene graves consecuencias en el mantenimiento de la relación afectiva y personal de los hijos con aquellos padres que aceptan no ser proveedores directos de protección y alimento.
La persona que acepta la custodia monoparental y paga una pensión alimenticia a través de otra persona renunciando al derecho de la convivencia en igualdad de condiciones con sus hijos, en realidad no rompe el vínculo matrimonial sino que lo alarga en el tiempo bajo una nueva y al mismo tiempo antigua fórmula : el matrimonio de servidumbre propio de los regímenes de esclavitud.
La persona que acepta la custodia monoparental (con la norma sobre el divorcio en España) pervierte el derecho sucesorio y acepta que los bienes que corresponden a sus hijos, puedan ser sustraídos por el excónyuge custodio.
La persona que acepta la custodia monoparental sabe que sus hijos se situaran en niveles de desprotección de los que dan cuenta los estudios sobre violencia doméstica, lo que constituye una grave irresponsabilidad.
La persona que acepta la custodia monoparental asume a para sí y para sus hijos un juicio injusto en el que no existe “delito” alguno y no obstante serán castigados con la privación de un derecho.
La persona que acepta la custodia monoparental asume que se le someta a él y a sus hijos a un juicio “previo” sin garantía procesal alguna que tendrá lugar en el marco de actuación de los gabinetes psicosociales de los juzgados.
La persona que acepta la custodia monoparental asume el juego perverso que se da entre juzgados de familia y gabinetes psicosociales por el que estos aportan pseudoteorías psicológicas, obsoletas desde el punto de vista científico, y aquellos obtienen el contenido para sus sentencias que no pueden justificar de otra manera.
¿En qué consiste el Síndrome de Alineación Parental (S.A.P) de los hijos?
El Síndrome de Alienación Parental se define comúnmente como el establecimiento de barreras hacia la relación o incluso la incitación a odiar al progenitor no custodio por parte del progenitor que detenta la custodia monoparental.
Cuando se prueba la mala voluntad del progenitor custodio en la creación del Síndrome de Alienación Parental, éste es considerado un delito por la justicia y puede ser castigado incluso con el cambio de custodia monoparental a favor de padre no custodio. Sentencias en este sentido se han firmado a lo largo y ancho de la geografía española en estos últimos años.
No obstante considerarse un progreso, esta definición es incompleta. Alienar significa (según el diccionario de la RAE) trastornar mentalmente pero también, y ésta es la definición que nos atañe, el acto desposeer o privar de algo, en este caso, el derecho a tener padre y madre en igualdad de condiciones. También significa quitar, pasar o transmitir a otro el dominio de una cosa. En este sentido los principales responsables de la creación del síndrome de alienación en nuestros hijos y en el resto de los miembros de la familia son los jueces. La alienación la crea quien conculca un derecho y en este caso no es el progenitor custodio (el que conculca el derecho), sino el juez, siendo el progenitor custodio simplemente su ejecutor. Es una contradicción que un juez que produce la alienación de los hijos castigue al cónyuge custodio quien no hace sino ejecutar su mandato. Esto explica que difícilmente los jueces condenen por el concepto de alienación parental al excónyuge custodio.
Web:Por mis Hijos - Custodia Compartida
Síndrome de Alienación Parentalo el uso de los hijos en los procesos de separación
Por JOSÉ MANUEL AGUILAR CUENCA PSICÓLOGO CLÍNICO Y FORENSE
Introducción:
A principios de los años ochenta comenzaron a ocurrir un conjunto de muertes inexplicables que estaban llamadas a cambiar la historia reciente de nuestro planeta. Nadie conocía los motivos de aquellas muertes, por lo que empezaron a elaborarse distintas hipótesis. De ese modo, para explicar lo que estaba pasando, se comenzó a hablar de maldiciones, nuevas drogas letales, conspiraciones de grupos paramilitares o del propio gobierno, incluso de castigo divino.A principios de los anos ochenta el SIDA no existía. No estaba en ningún manual médico, los foros internacionales no lo incluían en sus temas de debate, no había especialistas que escribieran libros sobre ello, y ningún gobierno del mundo consideraba que debía destinar fondos para actuar sobre sus víctimas. Hoy en día, como hace veinte anos el SIDA, el Síndrome de Alineación Parental (SAP) es un mal desconocido para la mayoría de aquellos que trabajan en el entorno de la Ley y la Justicia de nuestro país, y del que apenas se tiene información entre aquellos profesionales llamados a realizar su trabajo en el mismo lugar, como técnicos de apoyo imprescindibles para aplicar los principios que la norma recoge (psicólogos, médicos y trabajadores sociales). Y, sin embargo, en nuestro entorno es padecido por miles de niños cada ano, siendo el responsable de un número desconocido de patologías entre ellos.
¿Por qué mi hijo no quiere verme?
La Real Academia Española de la Lengua define la mentira como expresión o manifestación contraria a lo que se sabe, se cree o se piensa, mientras que mentir es decir o manifestar lo contrario de lo que se sabe, cree o piensa. El psicólogo Paul Ekman (1985) considera que "existen dos formas fundamentales de mentir: ocultar y falsear. El mentiroso que oculta, retiene cierta información sin decir en realidad nada que falte a la verdad. El que falsea da un paso adicional: no sólo retiene información verdadera, sino que presenta información falsa como si fuera cierta (1). La preocupación por discriminar que es real, verosímil y, por tanto, creíble, de aquello que es ocultado, y en ocasiones además falseado, es una tarea diaria que en el ámbito de la Psicología que lleva a cabo su trabajo ante los juzgados y tribunales se esta convirtiendo en un tema cada vez mas controvertido.Junto a lo anterior hace algunas décadas surgieron otros conceptos que, desde fuera del ámbito de la Justicia, han venido a ocupar espacio en el quehacer de los profesionales que en ella trabajan. Este es el caso de términos como programación, lavado de cerebro y alineación. A los conceptos mentira o verdad se sumaron entonces los de realidad y creencia de realidad, haciendo el trabajo de la pericial psicológica más complejo, pero mucho más ajustado a lo que ocurría en las disputas en el ámbito de familia.El Síndrome de Alineación Parental es un trastorno caracterizado por el conjunto de síntomas que resultan del proceso por el cual un progenitor transforma la conciencia de sus hijos, mediante distintas estrategias, con objeto de impedir, obstaculizar o destruir sus vínculos con el otro progenitor, hasta hacerla contradictoria con lo que debería esperarse de su condición (2). Esta situación está directamente relacionada con los procesos de separación contenciosa o aquellos que, iniciándose de mutuo acuerdo, han derivado en una situación conflictiva.El primer autor que definió el SAP fue Richard Gardner (1985), Profesor de Psiquiatría Clínica del Departamento de Psiquiatría Infantil de la Universidad de Columbia, en un artículo titulado "Tendencias recientes en el divorcio y la litigación por la custodia" (3). En una revisión histórica de este síndrome podemos descubrir que esta problemática ha sido descrita por distintas vías, de modo incluso paralelo y sin contacto, por diversos autores que, partiendo cada uno de su experiencia profesional, en mi opinión han dado distintos nombres al mismo fenómeno. Por un lado Wallerstein (4) (1980) en California y Jacobs (5) (1988) en Nueva York, publicaron informes sobre casos de lo que llamaron el Síndrome de Medea -el Síndrome de Medea se inicia con el matrimonio en crisis y la separación subsiguiente, y describe como los padres adoptan la imagen de su hijo como una extensión de su yo, perdiendo de vista el hecho de que son sujetos distintos de ellos mismos-, mientras que en Michigan Bush y Ross (6) (1986) publicaron un trabajo en el que definían topologías de progenitores que llevaban a cabo acusaciones falsas de delitos sexuales, definiendo el Síndrome SAID (Sexual Allegations In Divorce). Finalmente, en el mismo año, Turkat (7) describió el Síndrome de la Madre Maliciosa Asociado al Divorcio -las madres maliciosas son aquellas que utilizan con éxito la ley para castigar y acosar al ex-cónyuge, usando todo tipo de medios legales e ilegales, con objeto de interferir el régimen de visitas del padre objeto-.Todos los trabajos anteriores vinieron a reflejar unos hechos que, en el transcurso de la investigación, han abierto un camino a la comprensión de distintas situaciones -en el seno de los procesos de separación y divorcio-, que es necesario que los profesionales y padres implicados debamos conocer. La asunción por parte de los hijos de los presupuestos, ideas y actitudes injuriosas del progenitor alienador, logra la elaboración de una conciencia en aquellos surgida de procesos de manipulación, hasta el punto que los menores sienten esa emoción negativa, de rechazo a su madre o a su padre, como elaborada por sí mismo, lo que Gardner definió como "el pensador independiente". En este momento el hijo se reviste de una personalidad que cree auto-elaborada, de tal suerte que resulta impermeable a las influencias de los demás, dotándose de todo aquel recurso necesario para mantener su sistema de valores y creencias con objeto de aislar las posibles influencias.
¿Cómo se manipula a un hijo?
Para lograr la manipulación, la educación en el odio de un hijo, con objeto de que rechace tener contacto con su otro progenitor, hacen falta lo que he venido a dividir entre condiciones necesarias -que el progenitor alienador busca para lograr los objetivos de destrucción del vínculo afectivo del hijo con el otro progenitor- y conductas expresas que el alienador utiliza para ejecutar su plan.Si buscamos que un sujeto elabore una imagen o afecto sobre determinado objeto requeriremos un trabajo sistemático, continuo y prolongado, en los que el aislamiento, el miedo, la purga emocional de todo afecto positivo hacia él y el distanciamiento físico permitan el aprendizaje del modelo único que deseamos inculcar. Las conductas expresas para lograr esto suelen iniciarse con las interferencias de la comunicación entre hijo y progenitor -no pasar las llamadas telefónicas a los hijos-, así como los contactos físicos -llegar tarde a las visitas, inventarse enfermedades, citas, olvidos, etc.-.
Estas interferencias van extendiéndose a diversas áreas -no informar al otro progenitor de actividades relevantes en el desarrollo evolutivo de los hijos, como pueden ser actividades escolares, actos culturales, encuentros deportivos en los que participen-, así como en mayor profundidad y relevancia emocional -interceptan el correo y los envíos del progenitor y la familia extensa con ocasión de cumpleaños, comuniones, etc-. Con posterioridad o paralelamente inicia la campaña de desvalorización, injurias y ataques a este delante de los hijos. Dentro de ésta se prosigue, aumentando en intensidad y extendiendo los objetivos de sus ataques -desvalorizando e insultando a la nueva pareja del otro progenitor-, mientras sigue con el aislamiento del menor mediante el entorpecimiento de los contactos -impidiendo que el otro progenitor ejerza su derecho de visita-, así como evitando que intervenga en su vida -“olvida” informarle de citas importantes de los hijos con el dentista, el medico, psicólogo, etc.-.Poco a poco extiende a su entorno próximo propio su influencia -implicando a su familia extensa en sus acciones de programación- y comienza a tomar decisiones relevantes en la vida de sus hijos sin consultar al otro miembro -cambio de colegio, visita a especialistas sanitarios, intervenciones quirúrgicas, etc-. En su deseo de expulsión del progenitor alienado de la vida del hijo, el alienador alcanza áreas como la académica -impidiendo que acceda a sus expedientes y al conocimiento de su marcha escolar- o las propias acciones llevadas a cabo en el hogar del progenitor alienado -cuenta a sus hijos que las ropas que el otro progenitor les ha comprado son feas y les prohíbe ponérselas-.Cuando el proceso de alineación permite provocar la autonomía de pensamiento en los menores -es decir, el momento en el que los menores toman la iniciativa de odiar al otro padre sin necesidad de un adulto supervisor-, los progenitores alienadores niegan que ellos puedan hacer nada para cambiar las decisiones de sus hijos, soliendo dar una imagen de impotencia ante el observador. Pero de modo sutil los siguen apoyando en el rechazo del otro progenitor, permitiendo que elijan si ir o no a sus visitas, otorgándoles unos derechos y responsabilidades que no les son propias por su edad.Esto es muy importante a la hora de entender la actitud presuntamente colaboradora e impotente del progenitor alienador. Llegados a este momento es habitual que los juzgados decidan utilizar la mediación familiar, los puntos de encuentro familiar o la terapia psicológica clásica para atajar estos problemas. Debido al cambio ocurrido en el hijo, el alienador puede permitirse cambiar radicalmente su talante y comportamiento externo, de modo que tenderá a mostrarse en una actitud de impotencia y conciliación. Impotencia ante su presunta incapacidad para hacer nada ante la iniciativa del menor que no desea ver al otro progenitor, surgida de modo justificado en el debido a las “relevantes razones” que esgrime para no ver a su padre o madre odiado. Conciliador en tanto se muestra al observador externo sin necesidad de argumentos agrios u ofensivos, de razones sin peso o argumentos tendenciosos, ya que ahora es el hijo el que los esgrime, permitiendo que él se libere de esa necesidad, lo que confunde a los profesionales psicólogos y trabajadores sociales, que terminan elaborando informes equivocados al no hallar la fuente de la actitud de los menores. Deseosos de dar respuesta a las expresiones y deseos de los hijos hacia el progenitor rechazado, los profesionales dan argumentos basados en la mayor vinculación elaborada con el progenitor alienador. La incapacidad del progenitor rechazado para dar respuesta a las demandas de sus hijos o, y tal vez sea lo peor, justifican su comportamiento por los supuestos acontecimientos negativos vividos con el progenitor al que rechazan, dándole carta de realidad a lo que muchas ocasiones no son mas que justificaciones sin base real.
El lenguaje de los menores
Cuando el SAP se encuentra presente podemos encontrar distintas expresiones en los menores que no son sino el reflejo de los criterios de identificación que se han venido acordando para diagnosticar la presencia de esta patología. Con intención de facilitar al lector la identificación de este síndrome, recogeré aquí algunas de las que he podido recopilar en mi práctica profesional.Expresiones de temor y miedo: “Quiero irme con mi padre, tengo miedo, tengo miedo a no volver a verlo”. “No quiero subir a tu coche porque seguro que nos quieres matar”. "No quiero comer tu comida, nos quieres envenenar”.Expresiones que reflejan el proceso de codificación del progenitor alienado y el distanciamiento emocional: “Yo no quiero saber nada de ese” (refiriéndose a su padre). “Si no me das lo que quiero voy a a la Fiscalía de Menores y te denuncio por maltrato”. “Tu no eres mi madre, para lo único que quiero saber de ti es para recuperar mi bicicleta que se quedó en tu casa”.Expresiones de exaltación del amor hacia el alienador: “Quien no me respete, papá, puede enfrentarse a él y puede hacer lo que sea; porque mi padre es mi padre y yo tengo derecho a hacer lo que quiera”. “Papá te perdona y deja que vengas a comer a casa con nosotros; él si es bueno”. “¡Que pena! Si no nos hubieras abandonado”.Expresiones dicotómicas: “Contigo estoy mal y con papá no”. “La abuela es mala porque lo dice mamá; mamá siempre dice la verdad”. "Mi mamá es mala; lo dice mi papá, papá nunca me miente”.Expresiones que denotan la inmersión en el proceso judicial y la información inapropiada de la que disponen: "El 30 de noviembre vamos a ver al juez y el juez tiene la opinión mía y diré que seremos amigos, pero no vuelvas a decir a la policía que tengo que estar a 300 metros de papá, ¿vale?”. "El miércoles que viene me pregunta un juez: ¿tú que quieres, como lo ves, con quien quieres vivir?” (día del juicio, a primera hora de la mañana, mensaje en el contestador del hijo a la madre) --> “Eh ..., hola mamá, esto que ..., no hables cosas malas de papá en el juicio, que dejes de contárselo a otras personas y ya está. ¿Vale?. Por favor”.Expresiones contradictorias: “Mamá dice que eres malo, pero tú eres bueno; tengo que esconderme debajo de la mesa porque mamá dice que no puedo salir contigo a la calle”. "Mamá eres una hija de puta. Perdón, perdón …”.Expresiones que muestran una identificación con los deseos y emociones del progenitor alienador: "Papá lo está pasando mal, no tiene dinero por tu culpa”. “He leído una noticia en el Diario Medico que dice que los niños no pueden tomar huevos Kinder ni helados porque producen colesterol”. “No tendrías que haberme metido en unos juzgados y que si te portas bien a lo mejor en el futuro te perdona. Me lo dijo papá, dile esto a mamá”.Expresiones inadecuadas para su edad: “No quiero ver a mi padre porque me maltrata psicológicamente de modo sistemático”. ”¿Qué, vienes de ver a esa puta?”. “No se te olvide ingresar la pensión alimenticia en el banco de mamá”.Ataques indirectos: “Papá me iba a llevar la semana que viene a Disney World, pero ¡claro! como te empeñas en que te tocaba estar conmigo ... Eres una egoísta, tiene razón me padre”. “Yo perdono a mi padre porque se que en el fondo no puede evitar ser un irresponsable”. “Me madre dice que jamás me va a hablar mal de mi padre aunque tenga motivos para hacerlo”.Purga emocional: “Los juguetes que me compra mamá los dejo en su casa porque si no mi papá me los tira a la basura”. “Antes íbamos mucho a patinar a ese sitio que le gustaba a mi madre, pero mi padre no quiere que vayamos ya que dice que allí es donde van los amigos de mamá”.
Consecuencias del SAP en los menores
Los estudios llevados a cabo en las ultimas décadas, acerca de las consecuencias que el divorcio tiene sobre los hijos, demostraron que estos no presentaban necesariamente más problemas que los de parejas unidas. La angustia y ansiedad que los menores sufren en todos los procesos de separación y divorcio tiende a desaparecer conforme vuelven a la rutina de sus vidas.
Es el grado de conflicto, y la implicación de los menores en él, lo que determina el tipo y grado de consecuencias de la ruptura de la pareja en los hijos (Aguilar (8), 2005). Existen muy pocos datos acerca de los efectos a medio y largo plazo de las víctimas del SAP (Cartwright (9), 1993). En los casos de familias que sufren SAP, la vuelta a la normalidad antes descrita puede tardar años, o no llegar jamás. Durante ese tiempo se inicia un continuo desgaste emocional forzado por los ataques del progenitor alienador y las acciones defensivas del progenitor alienado, al que se suman los procesos judiciales iniciados y los propios problemas -p. ej., la adolescencia -surgidos en su desarrollo-. Las sucesivas evaluaciones a manos de diversos profesionales, las repetidas implicaciones en episodios dentro de la campaña de denigración, y los continuos mensajes de odio hacia el otro padre, llenan el tiempo y los afectos de los niños.Una variable que va a determinar las consecuencias futuras en los menores es el conjunto de estrategias que el alienador use con ellos en el proceso de adoctrinamiento. Una estrategia frecuente es el uso de falsas denuncias y querellas de abusos sexuales. Este problema ya se valoró a mediados de los años ochenta en EE.UU.. Un estudio de la Research Unit of the Association of Family and Conciliation Courts de aquella época sugirió que las acusaciones de abusos sexuales en los procesos de divorcio podían ser validas solo en un 50% de las ocasiones (10). El problema siguió agravándose, hasta que en 1996 el Congreso de aquel país estableció una enmienda para eliminar la impunidad que gozaban aquellos que llevaban a cabo falsas alegaciones de abusos sexuales, lo que permitió que los estados establecieran iniciativas legales para actuar ante esta situación. En nuestro país son varias las voces que desde la judicatura se han levantado denunciando esta realidad, sin que hasta el momento se haya hecho nada para atajarlo. El uso o no de esta estrategia puede ser demoledora para el menor, y marcará una diferencia en las secuelas que podrá presentar en el futuro.Tal vez el problema más relevante que nos encontramos con estos niños es que su relación con uno de sus progenitores está rota. La pérdida de una de estas figures se debe cuantificar en términos de pérdida de las interacciones del día a día, de aprendizaje, del apoyo y el afecto que mana normalmente de los padres y abuelos. Mientras que en el caso de una muerte, la pérdida es inevitable, en el caso del SAP es tanto evitable como inexcusable (Cartwright, 1993).En el área psicológica se ven afectados el desarrollo del autoconcepto y la autoestima, carencias que favorecen muchos otros problemas dentro de este plano. El hijo aprende a manipular y a ser valorado en tanto muestra adhesión a los preceptos marcados por el progenitor alienador. Los efectos del SAP en los menores pueden llegar a ser irreparables. La infidelidad emocional del hijo al progenitor alienador puede derivar en castigos, cuya intensidad cubre todo el espectro. Las expresiones de chantaje, retirada del afecto o un castigo corporal suelen ser habituales. Si nos imaginamos un progenitor alienador en el que los delirios paranoicos se expresen en toda su extensión, habría que aceptar la posibilidad de un grave riesgo para la integridad física del hijo. En mi experiencia profesional he recogido un caso de suicidio relacionado con SAP.En resumen, debemos considerar que estamos hablando de un tipo de abuso emocional con amplias y profundas consecuencias para los menores y su entorno. Mas allá de las diferencias surgidas entre dos adultos, las conductas que hemos recogido son las responsables de la ruptura de los lazos afectivos de los menores con parte de su familia, lo que provoca un empobrecimiento innecesario, así como su exposición a escenarios en los que la probabilidad de desarrollar diversos problemas se ve aumentada. Por último debemos recodar que estamos hablando de la introducción en el sujeto de ideas, creencias y valores altamente perniciosos para su desarrollo personal y visión del mundo, ideas que organizaran su conducta futura y el modo en que afronte su vida.
Abordaje legal del SAP
La dinámica habitual en los juzgados y tribunales a la hora de dictar resoluciones y acordar medidas es el mantenimiento del estado de las cosas, siendo muy reacios a la hora de tomar decisiones que impliquen cambios significativos en la situación de los menores. Esto supone un extraordinario error por parte de los Jueces, en tanto es el arma fundamental del progenitor alienador a la hora de proseguir en su campaña de desprestigio, así como en el hijo, para el mantenimiento de su agresión hacia el progenitor alienado, una vez ha sido asumido por éste la campaña de agresión inicialmente provocada por el progenitor.Mi recomendación fundamental se encuentra en que, considerando la clasificación (leve, moderado y severo) en la que se diagnostique el SAP, se deben tomar inevitablemente determinadas decisiones que implican de modo necesario un cambio sustancial en la realidad contemplada hasta ese momento. Las experiencias observadas hasta el momento parecen ir en esta dirección. Clawar y Rivlin, responsables del mayor estudio llevado a cabo observados en su investigación en donde los tribunales acordaron incrementar el contacto con el progenitor alienado, se produjo un cambio positivo en el 90% de las relaciones entre los hijos y aquellos. Este cambio incluía la eliminación o reducción de problemas psicológicos, físicos y educativos presentes antes de la medida. Es realmente significativo que la mitad de estas decisiones fueron tomadas aún en contra del deseo de los menores (Clawar & Rivlin (11), 1991).Otro estudio incluye 16 casos de SAP, diagnosticados de moderado o severo. En tres de estos casos el tribunal decidió el cambio de custodia y/o la limitación del contacto con el progenitor alienador. En estos 3 casos el SAP fue eliminado. En los otros 13, en los que el tribunal mantuvo el régimen de custodia y no limitó el contacto, se decidió intervención psicológica. Ninguno de los menores del último grupo mejoró en su alineación (Dunne & Hedrick (12), 1994).
En mi experiencia profesional, con un grupo de estudio de 50 casos de SAP diagnosticados en los tipos moderado y severo, en aquellos fue recomendado algún tipo de terapia psicológica tradicional por parte del tribunal, ninguno mejoró en su alineación del progenitor odiado y, de aquellos que habían sido incluidos en el nivel moderado, una vez transcurrido el tiempo necesario para llevar a cabo a terapia, todos pasaron al tipo severo.Se hace necesario recordar aquí una vez más que son precisas una seria de condiciones necesarias para la elaboración del SAP. La que tal vez sea más relevante es la generación de un distanciamiento temporal y especial del hijo sobre el progenitor alienado, de modo que resulte imposible contrastar, y con ello contradecir, el programa de miedo y odio inculcado en el menor ante la experiencia directa, así como llevar a cabo las conductas expresas (interferencia en las comunicaciones, no información de los temas académicos, sanitarios, sociales, etc., relato de hechos o acusaciones negativas culpabilizadoras, refuerzo implícito del rechazo expresado por el menor hacia el progenitor alienado, etc.) que permitan la interiorización de ese sentimiento negativo en él. El mantenimiento de las circunstancias que posibilitaron la presencia de semejante comportamiento no es sino la facilitación expresa de su practica. El SAP es un excelente ejemplo de desorden en cual los profesionales de la salud mental y la justicia deben trabajar juntos para ayudar a estos. Ninguna disciplina puede ayudar a estos menores sin la significativa participación de la otra (Gardner (12), 2001). Este es sin duda el mayor escollo que en mi práctica profesional me he encontrado en los tribunales. Si un profesional realiza una serie de recomendaciones y éstas no son consideradas es, sencillamente, imposible tener éxito en el tratamiento de este problema. Recientemente, en sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Segovia, Sección Única, sentencia Nº 113/2005, viene a apoyar sin ambages la evaluación propuesta por la psicóloga nombrada en un asunto en el que se está considerando la presencia de SAP, “sin que pueden consentirse obstrucciones de cualquier tipo a su práctica, por cualesquiera de las partes interesadas; e igualmente podrá contar con el auxilio o colaboración de los compañeros que entienda necesarios e incluso expandir la evaluación a los progenitores, tras la correspondiente notificación y autorización del Juez”, apoyo que, desafortunadamente, es escaso en la inmensa mayoría de los temas en los que este problema se ha visto en nuestro país.Por otro lado, se permite la dilaciones indebidas del procedimiento, enquistando el conflicto y manteniendo la distancia entre el progenitor y su hijo, se facilitan los pilares básicos sobre los que construir esta patología. En nuestro país he recogido procesos en los que los progenitores han acumulado trescientas cincuenta denuncias, o expedientes en los que han intervenido veintiún profesionales -psicólogos y psiquiatras- con sus correspondientes informes periciales, permitiendo la prolongación del proceso por años y, consecuentemente, la eliminación de facto de uno de los progenitores de la vida de sus hijos.He iniciado este artículo con la exposición de un problema que se encuentra diariamente en los juzgados de nuestro país. Hemos transcurrido por su definición, la consideración de su envergadura y la expresión que adopta en el menor. Cierro con las directrices que deben considerarse si se desea atajar. Hasta la fecha más de una veintena de sentencias de Audiencias Provinciales hablan de SAP en España. A diferencia de otros países como EE.UU. -que dispone de artículos legales que consideran este problema- o México D.F. -que lo incluyó en su última reforma del Código Civil en septiembre de 2004-, España comienza a considerar el SAP un problema serio que empieza a estudiarse, pero el desconocimiento entre los profesionales puede ser el mayor problema a la hora de enfrentarnos a esta realidad. Una realidad en la que la inacción, cuando no el asentimiento tácito, hacen que anualmente dejemos en el camino miles de victimas de este tipo de maltrato, tan desconocido técnicamente como cotidiano para los profesionales de la Justicia.Fuentes:(1) Eckman, P. (1985) Como detectar mentiras. Barcelona, Ed. Paidos.(2) Aguilar, J.M. (2004) SAP. Síndrome de Alineación Parental. Córdoba, Ed. Almuzara.(3) Gardner, R. (1985) Recent trends in divorce and custody litigation. Academy Forum, 29:2:3-7(4) Wallerstein, J.S. & Kelly, J.B. (1980) Surviving the breakup: how children and parents cope with divorce. New York, Basic Books.(5) Jacobs, J.W. (1988) Euripides’ Medea: a psychodynamic model of severe divorce pathology. American Journal of Psychotherapy; XLII:2:308-319(6) Blush, G.J. & Ross. K.L. (1986) Sexual allegations in divorce: the SAID syndrome. Conciliation Courts Review 1987; 25:1:1-11(7) Turkat (1994) Child visitation interference in divorce. Clinical Psychology Review, 14:8:737-742.(8) Aguilar, J.M. (2005) Con mamá y con papá. Córdoba, Ed. Almuzara.(9) Cartwright, G.F. (1993). Expanding the parameters of Parental Alienation Syndrome, American Journal of Family Therapy, 21 (3), 205-215.(10) Thoennes, N. & Tjaden, P.G. (1990). The extent, nature, and validity of sexual abuse allegations in custody visitation disputes. Child Abuse & Neglect; 12:151-63(11) Clawar, S.S. & Rivlin, B.V. (1991) Children Held Hostage: Dealing with Programmed and Brainwashed Children. Chicago, Illinois, American Bar Association, (p. 150)(12) Dunne, J. & Hedrick, M. (1994). The parental alienation syndrome: an analysis of sixteen selected cases. Journal of Divorce and Remarriage, 21(3/4):21-38.(12) Gardner, R. (2001). Should Courts Order PAS Children to Visit/Reside with the Alienated Parent? A Follow-up Study; The Am José
Manuel Aguilar Cuenca, Psicólogo.Artículo para la revista Lex Nova Nº 29, Octubre-Diciembre de 2005erican Journal of Forensic Psychology, 19(3):61-106.
Web:Por mis Hijos – SAP.
Enllaços d’interès:
Conferencia sobre el derecho y responsabilidad del menor y sus mayores, a cargo de:
Emilio Calatayud Pérez, Juez de Menores de Granada. V Tertulia Educativa 2006
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