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El coste por hora trabajada sube un 4,4 por 100
El coste por hora trabajada sube un 4,4 por 100
Según los datos provisionales del Índice de Coste Laboral Armonizado (ICLA) facilitados por el INE, el precio de la hora trabajada aumentó en el cuarto trimestre de 2007 un 4,4 por 100 respecto al mismo período del año anterior. Dicha cifra supera en 0,2 puntos al incremento de precios registrado en el último mes del pasado ejercicio que se situó en el 4,2 por 100.
Por sectores, el mayor aumento lo experimentó la construcción, que subió un 6,1 por 100 a pesar de la fuerte desaceleración que viene padeciendo el mercado en cuestión. Le siguen, entre otras, actividades tales como las sanitarias y veterinarias con un 5,5 por 100; el comercio y las reparaciones (4,7 por 100), o las relativas al mercado inmobiliario y de alquiler (4,5 por 100). En el extremo opuesto se hallan las industrias extractivas con un incremento de tan sólo el 1,2 por 100 y la educación con un aumento, también moderado, del 1,8 por 100.
Aparte de lo anterior, cabe destacar que el objetivo principal del Coste Laboral Armonizado es proporcionar una medida común, comparable y oportuna de los costes de trabajo para toda la Unión Europea que permita un seguimiento de la evolución de dichos parámetros.
El TS permite recurrir los autos de licenciamiento definitivo de los delincuentes
Por sectores, el mayor aumento lo experimentó la construcción, que subió un 6,1 por 100 a pesar de la fuerte desaceleración que viene padeciendo el mercado en cuestión. Le siguen, entre otras, actividades tales como las sanitarias y veterinarias con un 5,5 por 100; el comercio y las reparaciones (4,7 por 100), o las relativas al mercado inmobiliario y de alquiler (4,5 por 100). En el extremo opuesto se hallan las industrias extractivas con un incremento de tan sólo el 1,2 por 100 y la educación con un aumento, también moderado, del 1,8 por 100.
Aparte de lo anterior, cabe destacar que el objetivo principal del Coste Laboral Armonizado es proporcionar una medida común, comparable y oportuna de los costes de trabajo para toda la Unión Europea que permita un seguimiento de la evolución de dichos parámetros.
El TS permite recurrir los autos de licenciamiento definitivo de los delincuentes
El Tribunal Supremo (TS) permitirá recurrir los autos de licenciamiento definitivo de los delincuentes, según ha acordado en un auto en el que unifica su doctrina tras mantener posiciones no siempre unánimes al respecto.
En la resolución, adelantada ayer por el diario El País y que ha sido notificada hoy, la Sala de lo Penal del TS permite a la Fiscalía de Barcelona recurrir la excarcelación del llamado "violador de la Vall d'Hebron", José Rodríguez Salvador, quien salió de la cárcel el pasado año tras cumplir 16 de los 311 años que se le impusieron.
El Supremo adopta esta decisión al interpretar que los autos de licenciamiento definitivo, que fijan la fecha de excarcelación de los penados, "forman parte" de las resoluciones a las que se refiere el artículo 988 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim) y que son susceptibles de ser recurridos en casación.
El citado artículo dice que, en la fase de ejecución de las sentencias firmes, se podrá proceder a la acumulación de condenas -es decir, a la unificación de las distintas penas- y se determinará en un auto el máximo de cumplimiento.
"Contra tal auto podrán el Ministerio fiscal y el condenado interponer recurso de casación por infracción de Ley", señala la LECrim.
El Supremo argumenta que, por tanto, el licenciamiento definitivo debe poder ser recurrido "en aquellos extremos que supongan una modificación entre lo establecido en el auto que procedió a la acumulación de condenas, fijando en principio el máximo de cumplimiento" y la nueva resolución, que concreta "definitivamente" el máximo de cumplimiento respecto de las penas acumuladas.
El TS admite que no ha mantenido una posición unánime sobre esta cuestión -dictó dos resoluciones contradictorias sobre este asunto en 2006 y 2007-, por lo que ha decidido unificar su doctrina e inclinarse por la interpretación favorable a permitir los recursos a los autos de licenciamiento dada la "importancia" de la ejecución penal y el hecho de que esos autos "afectan a su núcleo esencial".
La resolución, de la que ha sido ponente el magistrado Andrés Martínez Arrieta, estima parcialmente el recurso de queja interpuesto por la Fiscalía contra el auto de la Audiencia de Barcelona, que en 2007 denegó la pretensión de la Fiscalía y la acusación particular de recurrir ante el Tribunal Supremo.
Las acusaciones pretendían que se le aplicara la "doctrina Parot" -dictada por el TS en 2006-, que descuenta los beneficios penitenciarios sobre cada condena e impone su cumplimiento sucesivo, pero la Audiencia de Barcelona concluyó que la liquidación de condena que se hizo a Rodríguez Salvador en 1999 era firme.
El TS ahora deja sin efecto la citada resolución y ordena a la Audiencia de Barcelona que dicte auto admitiendo la preparación del recurso de casación contra el auto que aprobó el licenciamiento definitivo de Rodríguez Salvador.
La Comissió per evitar la reincidència en delictes greus proposa la "vigilància de conducta" per a exreclusos d'alt risc
L'exfiscal en cap del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, José María Mena, presenta les conclusions del grup d'experts, acompanyat de les impulsores de la iniciativa, la consellera de Justícia, Montserrat Tura, i la fiscal superior de Catalunya, Teresa Compte
La Comissió per a l’estudi de les mesures de prevenció de la reincidència en delictes greus es va crear el juliol passat i es va constituir formalment dos mesos després, el 13 de setembre, coincidint amb la celebració de la seva primera reunió. Integrat per catorze experts en diferents disciplines, el grup va néixer per donar resposta a la creixent preocupació social davant l’excarceració de persones que, un cop acabada la seva condemna, presentaven un pronòstic d’alt risc de reincidència.
Els objectius de la Comissió han estat la recopilació d’experiències legislatives d’altres països de la Unió Europea en l’àmbit de la prevenció de la reincidència en delictes que afecten la vida o la llibertat sexual, l’elaboració de propostes per millorar l’atenció a les víctimes, la millora de la coordinació entre les diferents administracions i l’elaboració de propostes de modificació legislativa per actuar de manera preventiva.
La Comissió ha estat presidida per l’exfiscal en cap del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, José María Mena, que avui ha presentat les conclusions al Centre d’Estudis Jurídics i Formació Especialitzada (CEJFE). Mena ha reconegut que “no és possible el risc zero ni científicament ni estadísticament, però hi ha possibilitats d’un alt grau d’eficàcia”, amb l’adopció de les mesures proposades.
La consellera de Justícia, Montserrat Tura, i la fiscal superior de Catalunya, Teresa Compte, han felicitat els membres de la Comissió pel seu treball. Tura ha destacat que les propostes de la Comissió “mantenen la finalitat constitucional del sistema penitenciari que ha de treballar per la rehabilitació i la reinserció”. La consellera ha afegit que el Departament de Justícia assumeix el document, que serà presentat al Parlament i que ha estat traslladat al ministre de Justícia en funcions. Per la seva banda, Teresa Compte ha considerat que les conclusions són “un pas endavant amb la proposta d’eines adequades per començar a tractar un problema que fins ara ha estat una assignatura pendent”.
Deu propostes
La Comissió ha treballat durant set mesos. De les conclusions, en forma de decàleg, en destaquen les propostes següents:
-Prioritzar l’atenció i l’assistència adequada a les víctimes, mitjançant el compliment efectiu dels protocols d’atenció a aquest col·lectiu i l’ús de tots els mitjans processals a l’abast per evitar la victimització secundària de les persones que han sofert aquests tipus de delictes.
-Reformar el Codi penal per afegir la “vigilància de conducta” o “llibertat vigilada” com a instrument de control posterior a l’excarceració de persones condemnades per determinats delictes. Aquesta mesura seria acordada pel jutge o tribunal a la sentència amb un límit de durada ajustat a la gravetat del delicte.
-Crear una banc de dades d’ADN de condemnats per delictes violents al qual tinguin accés tots els cossos policials. La Comissió considera necessari fer reformes legislatives que permetin ampliar aquesta base de dades amb els identificadors obtinguts de manera no voluntària de tots els condemnats per aquests delictes. Entretant, la Comissió recomana que es fomenti la cessió de les dades d’ADN dels interns per delictes violents especialment greus, en especial quan arriben a la fase de llibertat condicional.
-Fer ús de tractaments farmacològics, incloent-hi els de supressió hormonal reversible, quan hi hagi acceptació voluntària i consentiment informat per part de l’intern. Aquest tractament haurà d’estar vinculat a programes terapèutics, que han demostrat científicament que són eficaços en la disminució de la reincidència.
Comissió multidisciplinar
La Comissió per a l’estudi de les mesures de prevenció de la reincidència en delictes greus està formada per professionals de reconegut prestigi del món del dret, la seguretat, la universitat, la medicina la comunicació, entre altres àmbits. En són membres:
José María Mena: exfiscal en cap del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya. Durant 10 anys va exercir com a fiscal en cap de Catalunya, fins que es va jubilar el passat mes de desembre de 2006. Mena va començar la seva carrera professional l’any 1964 a Santa Cruz de Tenerife. Tres anys després va arribar a Barcelona. Al 1972 va ser traslladat a Lleida i al 1975 va tornar a la Ciutat Comtal. Al 1996 va assumir el càrrec de fiscal en cap de Catalunya.
Roser Bach: magistrada de la Secció 3a Penal de l’Audiència Provincial.
Àngel Cuquerella: metge forense de la Clínica Medicoforense. Llicenciat en medicina i psicologia. Especialitzat en antropologia i biologia forense per la Universitat Complutense de Madrid.
Miquel Esquius: cap de la Regió Policial Central del cos de Mossos d’Esquadra.
Ramon García Albero: catedràtic de dret penal de la Universitat de Lleida.
Cristóbal Martell: especialista en dret penal. Diputat de la Junta de Govern del Col·legi d’Advocats de Barcelona i professor de dret penal a la Universitat Abat Oliba.
Joan Carles Navarro: subdirector de tractament de Brians 2. Des de fa 10 anys exerceix la seva professió de psicòleg als centres penitenciaris catalans. Ho ha fet al CP Quatre Camins i al CP Brians 1. A més, és professor de la llicenciatura de criminologia de la Universitat de Barcelona.
Milagros Pérez de Oliva: periodista especialitzada en salut i biomedicina. Premi Nacional de Periodisme. Redactora en cap del diari El País; també és responsable del suplement de salut del rotatiu.
Jordi Pou: cap del Servei de Pediatria i Urgències de l’Hospital Sant Joan de Déu i president de la Societat Espanyola d’Urgències Pediàtriques (SEUP). Coautor de diversos llibres sobre la infància i l’adolescència com L’entorn social, nen i adolescent. Família, adolescència, adopció i immigració. Membre del grup de treball del protocol d’actuació clinicoassistencial de maltractaments aguts a la infància (octubre 2006). Pioner també en el treball multidisciplinari per a la detecció d’abusos sexuals.
Francesca Puigpelat: catedràtica de filosofia del dret a la Universitat Autònoma de Barcelona. És degana de la Facultat de Dret de la UAB, membre del Consell de Justícia de la Generalitat en representació dels degans de les facultats de dret catalanes i presidenta de la Societat Espanyola de Filosofía Jurídica i Política. Destaquen els seus treballs en bioètica.
Carlos Ramos: magistrat de la Sala Civil i Penal del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya des de l’any 2004.
Eduard Ruiz Castañé: director del Servei d’Andrologia de la Fundació Puigvert. Responsable de l’Àrea d’Urologia del Centre Mèdic Les Moreres (Ripollet), el Centre Mèdic Montcada (Montcada i Reixach) i el Centre Mèdic Cerdanyola Assistencial (Cerdanyola del Vallès).
Josep Maria Tamarit Sumalla: director del Departament de Dret Públic de la Facultat de Dret i Economia de la Universitat de Lleida (p.c.).
“Delitos contra la seguridad vial“. Comentarios a la reforma del Código Penal operada por la LO 15/2007 de 30 de noviembre
Por Francisco Javier MOLINA GIMENO, abogado y profesor de Derecho Penal del “ Institut de Seguretat Pública de la Generalitat de Catalunya”
Introducción
Introducción
Como es sobradamente conocido por todos, dada la amplia difusión que a través de los medios de información se dio y se sigue dando, el Código Penal sufrió una amplia reforma en los delitos contra la seguridad del tráfico, entrando la misma en vigor el 2 de diciembre de 2007 (con la única excepción del párrafo segundo del art. 384 – conducir sin haber obtenido nunca el permiso o licencia de conducir – cuya vacatio legis se mantiene hasta el 1 de mayo de 2008); o sea, tal y como se había pretendido, justo antes del “puente de la Constitución“. El eco que de dicha reforma siguen manteniendo los referidos medios de masas (existiendo al efecto incluso anuncios de tipo institucional), no es más que otro paradigma, al igual que sucediera con la reforma operada por la LO 1/2004 de “Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género“, de la voluntad unívoca del Gobierno de apoyar el pretendido cumplimiento de la Ley en el conocimiento a ultranza de la existencia de la misma y de las consecuencias de su contravención por el ciudadano, multiplicando de esta forma el efecto de prevención general de la norma, como disuasorio para potenciales “violentos“ (bien de género, domésticos o, aunque aún suene algo extraño, “ viales “). Es patente que el interés extrajurídico por las consecuencias sociales que despierta la antedicha reforma, dado el gran número de potenciales sujetos activos de los nuevos delitos contra la “seguridad vial“, excede de los objetivos del presente artículo. Asimismo, es diáfano que sin desconocer la importancia que la susodicha reforma tiene para la dogmática jurídico-penal, al constituir un importante objeto de estudio y debate sobre materias de máxima actualidad como la progresión en el resquebrajamiento de la teoría del delito, de las garantías jurídico-penales, la “pancriminalización” de conductas puramente administrativas (administrativización del derecho penal ), la objetivación del derecho penal como manifestación precisa en los que se ha venido a llamar “derecho penal de excepción” o “del enemigo“; el objeto del presente trabajo es únicamente hacer una aproximación, cuando ya han transcurrido más de tres meses desde la vigencia de la norma, a los problemas prácticos que la aplicación de los nuevos tipos y sus penas plantean para los profesionales del Derecho ante juzgados y tribunales. Para facilitar la comprensión lectora, iremos comentando la reforma ciñéndonos a la misma estructura contenida en la LO 15/2007 I.- La reforma del art. 47 Código Penal Según es de ver en el cuerpo de la Ley, la reforma principia por añadir un último párrafo al art. 47 del Código Penal, con la siguiente redacción. “Cuando la pena impuesta lo fuere por un tiempo superior a dos años comportará la pérdida de la vigencia del permiso o licencia que habilite para la conducción o tenencia y porte, respectivamente“.De la ubicación sistemática del precepto reformado, se percibe rápidamente que el nuevo párrafo no sólo afecta a la pena de “privación del derecho a conducir vehículos a motor o ciclomotores “ (primer párrafo del artículo), sino también a la pena de “privación del derecho a la tenencia y porte de armas”), circunstancia que apunto “obiter dicta“ pues los comentarios que a continuación se reseñan son extrapolables a dicha pena que, como bien es sabido, con tanta frecuencia se impone en supuestos tristemente habituales como la “violencia de género o doméstica “. En primer lugar es diáfano que la reforma por adicción del referido párrafo tiene un claro objetivo: que conductas que han sido penadas por juzgados y tribunales que rebasen un umbral de gravedad determinado a priori “ex lege“ (más de dos años) tengan como consecuencia práctica que el penado no recupere sin más, por el simple transcurso o cumplimiento de la pena (“durante el tiempo fijado en la sentencia”, conforme preceptúan los dos primeros párrafos del artículo 47 C.P.), el derecho a “conducir“ del que había sido privado y tenga, por tanto, que volver a efectuar las pruebas teórico-prácticas que le habiliten administrativamente para “conducir“ vehículos a motor y/o ciclomotores si desea nuevamente conducir.
Es patente que la reforma de dicho precepto tiene un gran calado social y jurídico, siendo preciso hacer en torno a la misma una serie de reflexiones:
a) Es claro que la “pérdida de vigencia“ no es una pena, sino una consecuencia administrativa de la pena impuesta, dado que la pena priva del “derecho a conducir“ y como consecuencia de la pena impuesta pierde vigor el reflejo documental de dicho derecho: el permiso o licencia para conducir. Luego, la “pérdida de vigencia “debe operar “ope legis “se contemple o no en el fallo de la sentencia. Es por ello que a efectos prácticos, se incluya o no dicha consecuencia de la pena impuesta en el fallo, en fase de ejecución de la pena, será preciso, en todo caso, la debida comunicación a la autoridad administrativa de la “pérdida de vigencia del permiso o licencia“ para su debida constancia registral.
b) La circunstancia de que el precepto utilice el literal “pena impuesta ( …) superior a dos años“ conlleva una serie de problemas asociados en la praxis judicial. En primer lugar, es diáfano que el legislador ha querido que el limite para la pérdida de vigencia, derive de la pena “impuesta“ o sea, la impuesta en sentencia y que resulte de la individualización penológica conforme a las reglas del art. 66 C.P. y concordantes (pues en la presente reforma se ha eliminado por completo el “prudente arbitrio judicial” en la imposición de la pena contenido en el concurso especial del art. 383 C.P), o la que resulte de la aplicación de normas procesales reductoras de la pena (conformidad premial del art. 801.2 de la LECrim, por ejemplo) y no la que en abstracto correspondería al/los tipo/s penal/es aplicados. En la práctica podremos ver como asuntos que “a priori“ llevan aparejada la “pérdida de vigencia“, por exceder su pena abstractamente de dos años de privación del derecho a conducir, al atender a la pena efectivamente impuesta no habrá lugar dicha “pérdida de vigencia”.
Veamos algunos ejemplos:
1.- Persona reincidente (22.5 C.P.) de un delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas tiene abstractamente prevista la “pérdida de vigencia “, pues el mínimo previsto para el 379 respecto a la pena de privación del derecho a conducir es de dos años y un día. No obstante, como existe una conformidad del art. 801.2 LECrim, al tratarse de un juicio rápido, la pena a imponer con la rebaja del tercio, será menor de dos años y un día y, por ello, pese a ser reincidente no perderá la vigencia del permiso. A ningún profesional debe escapársele que el aumento de las conformidades “premiales“ del art. 801.2 de la LECrim en los juicios rápidos por alcoholemia, tras la entrada en vigor de la LO 15/2007, no sólo es consecuencia de la objetivación de conductas punibles como la “ velocidad típica “ (más de 60 km/h u 80 km/h según los casos) o “tasa típica“ (más de 6,60 mg/l o 1,20 g/l) del 379 C.P, sino que también es obvio que la mejor forma de traspasar el umbral de los dos años y un día previsto para la “ pérdida de vigencia “ es buscar una conformidad “premial“ en el que la rebaja del tercio de la pena conformada, haga que la pena “impuesta“ se coloque en todo caso por debajo de los límites del artículo 47 C.P. evitando de ese modo la “pérdida de vigencia“ en asuntos complejos, como puede ser el del ejemplo. Otro supuesto habitual en el que será operativa la rebaja del tercio de la pena del art. 801.2 de la LECrim, será la conjunción de los dos subtipos del 379 C.P. “tasa típica” o influencia más “velocidad típica“, dado que, sin perjuicio del contenido del siguiente expositivo, la suma aritmética del mínimo de ambas penas en abstracto es de dos años y dos días.
c) Otro problema de índole eminentemente práctica, es la “pérdida de vigencia“ por rebasar el susodicho umbral de dos años, debe resultar de la pena nominalmente impuesta para cada delito o si puede resultar de la suma de las impuestas en una misma sentencia, cuando ésta lo rebasare (condena por “tasa típica“ más “velocidad típica“, por ejemplo). Creo que es diáfano que el legislador ha circunscrito el llamado umbral de “la pérdida de vigencia“ a cada una de las penas impuestas por cada delito objeto de condena, con la salvedad de la pena única que resultare del concurso especial de delitos previsto en el art. 382, del que me ocuparé en el siguiente expositivo. Varios son los argumentos en que asir la anterior afirmación. En primer lugar basta con ver que cuando el Código Penal ha previsto expresamente que los umbrales se contabilicen, no por la pena impuesta, sino por el límite de las impuestas, así expresamente lo ha recogido el Código. Un ejemplo de ello sería la Regla 2ª del artículo 81 del Código Penal, al establecer los requisitos para la suspensión de la pena: Que la pena o pena impuestas, o la suma de las impuestas no sea superior a dos años (…). Por el contrario, al regular otras figuras en los que es preciso señalar límites punitivos similares a los de la “pérdida de vigencia“ ha utilizado la misma fórmula que en el artículo 47 C.P. El ejemplo más significativo sería el del llamado “periodo de seguridad“ del art. 36.2 del Código Penal, que también utiliza los vocablos “pena“ e “impuesta“, en este caso de prisión de cinco años para limitar el acceso al tercer grado penitenciario. A este respecto y por la gran similitud en la descripción del umbral penológico de ambos preceptos, estimo conveniente transcribir una de las conclusiones a las que aprobadas por los jueces de vigilancia penitenciaria en 2007 y publicadas por el Consejo General del Poder Judicial “(…) la pena es la consecuencia jurídica del delito y, por tanto, la respuesta que el Estado da de forma individual y proporcional al injusto penal cometido, frente a la expresión condena, que es el resultado de la suma aritmética o refundida de las penas impuestas (…)”. Es patente que cuando el legislador ha querido referir en el susodicho artículo 47 del Código Penal, la “pena impuesta“ es su voluntad que el umbral de los dos años preciso para la operatividad de la “pérdida de vigencia“, se proyecte sobre cada pena aislada que ha sido objeto de imposición en el fallo.
d) Íntimamente relacionado con el expositivo anterior, relacionamos el resultado del concurso especial de delitos previsto en el art. 382 del Código Penal, cuyo literal es el siguiente: “Cuando con los actos sancionados en los artículos 379,380 y 381 se ocasionare, además del riesgo prevenido, un resultado lesivo constitutivo de delito, cualquiera que sea su gravedad, los jueces y tribunales apreciarán tan sólo la infracción más gravemente penada, aplicando la pena en su mitad superior y condenando, en todo caso, al resarcimiento de la responsabilidad civil que se hubiere originado“...Entiendo que cuando tenga operatividad el presente concurso especial, es patente que “la pena impuesta“ a la que alude el artículo 47 del Código Penal, es la pena impuesta por el juez o tribunal, debidamente individualizada tras aplicar las normas de dicho concurso, de tal modo que, si la pena de privación del derecho a conducir excediere de dos años, la consecuencia directa por mor del reseñado artículo 47 del Código Penal sería la pérdida de vigencia del permiso o licencia, sin que tenga cabida discernir sobre si procedería la “pérdida de vigencia“ sobre cada uno de los tipos que entran en concurso. e) Por último, y en relación con el delito especial de “quebrantamiento de pena o medida cautelar“, previsto en el artículo 384 del Código Penal, como quiera que el mismo sólo prevé expresamente como forma típica de “pérdida de vigencia del permiso o licencia“ la correspondiente a la “pérdida total de los puntos asignados“ y no la del artículo 47 del Código Penal, extraña que no se haya tipificado la misma si quiera por referencia o reenvío expreso a dicho artículo 47, evitando así, la necesidad de equiparar el supuesto del artículo 47 del Código Penal a la privación del permiso o licencia “por decisión judicial“ para poder aplicar el art. 384 y salvar la posible atipicidad que supondría conducir tras haber cumplido la pena de privación del permiso o licencia y estando sin vigencia el permiso o licencia por mor del reseñado artículo 47 del Código Penal. II.- La reforma de la rúbrica del capítulo “de los delitos contra la seguridad vial“ Por imperativo de la LO 15/2007, el capítulo IV, del titulo XVII, del libro II, de rubricarse como “Delitos contra la seguridad del tráfico“ para hacerlo como “Delitos contra la seguridad vial“. Es cierto que las rúbricas de los capítulos del Código Penal contienen el bien jurídico protegido, ayudan a interpretar los tipos penales y suponen un límite “de facto“ al “ius puniendi“, al precisar cuando menos para imponer una pena, la llamada antijuricidad material: puesta en peligro, siquiera potencial, del bien jurídico protegido. Entiendo que el cambio de “nomen iuris“ del capítulo es una auténtica declaración de intenciones del legislador, colocándose como punta de lanza de la reforma que le sucede, tratando de “homogeneizar“ el bien jurídico protegido con el “nomen iuris“ administrativo más conocido: la Ley de Seguridad Vial. Así, veremos cómo tras la nueva rúbrica se suceden tipos de puro corte administrativista como el del anteriormente aludido artículo 379, conteniendo la llamada “tasa típica“ y “velocidad típica”, o lo que es lo mismo, auténticos supuestos administrativos elevados a la categoría de delitos, en los que ni tan siquiera se precisa un riesgo potencial contra el bien jurídico protegido, pues dicho riesgo ya no debe ser apreciado por el juez o tribunal, sino que se ha configurado por el legislador al tipificar la conducta como peligrosa por sí misma, al margen de su proyección en la realidad. Entiendo que la nueva rúbrica y la objetivación de las conductas punibles que le acompaña, no sólo cercena garantías jurídico-penales, sino que hace tambalear los pilares básicos en los que se asienta la teoría del delito, los principios rectores del derecho penal e incluso, sin pretender que suene apocalíptico, la propia potestad jurisdiccional, pues cabe preguntarse en ocasiones que debe “juzgar“ el juez. Es por ello que auguro que más tarde o más temprano alguien promoverá alguna cuestión de inconstitucionalidad sobre los nuevos tipos penales “objetivos “. III .-Reforma del artículo 379 del Código Penal
Es en este artículo donde se ha introducido la reforma de mayor calado tanto desde el punto de vista estadístico (por ser el tipo más aplicado de todo el capítulo con diferencia a los demás), como social (por la proyección propagandística de la modificación a través de los medios de comunicación) como desde el punto de vista estrictamente jurídico. En efecto, la LO 15/2007 ha introducido en el mentado artículo 379 dos nuevas conductas punibles “El que condujere un vehículo a motor o un ciclomotor a velocidad superior a sesenta kilómetros por hora en vía urbana o en ochenta kilómetros por hora en vía interurbana “ (velocidad típica) y “(…) el que condujere con una tasa de alcohol en aire espirado superior a 0,60 miligramos por litro o con una tasa de alcohol en sangre superior a 1,2 gramos por litro“ (tasa típica); manteniendo la tradicional conducción bajo la influencia de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o bebidas alcohólicas. Ambas conductas típicas coinciden en un punto: la objetivación como respuesta penal uniforme a la demanda constante de los ciudadanos de seguridad frente a la llamada “violencia vial“. En efecto, tanto la “velocidad típica“ como la “tasa típica“ contienen elementos típicos descriptivos objetivos que no precisan interpretación por el juzgador. La voluntad clara del legislador que si concurren tales elementos, el juzgador no ha de interpretar si existe o no peligro para el bien jurídico, pues ya lo ha hecho él. Simplemente debe condenar. Es por ello que el nuevo 379 del Código Penal se podría catalogar como el exponente más claro de la tendencia a la administrativización y objetivación del derecho penal y a juicio del autor, abre la vía para futuras reformas de tipos objetivos para saciar la demanda de seguridad, como por ejemplo reformar el 368 del Código Penal para introducir que la tenencia de más de 50 gramos de “haschich” es tráfico de drogas en cualquier caso. Es por ello que desde aquí llamo a la reflexión del lector del inevitable rumbo del moderno derecho penal. Ciñéndome a la crítica puntual del precepto, es manifiesto que respecto a la “velocidad típica“ la técnica legislativa elegida es la ley penal en blanco, dado que la velocidad inicial que se establece como punto de partida para determinar dicha “velocidad típica“, consta en una norma administrativa en muchas ocasiones reglamentaria. Es por ello que serán los reglamentos aprobados por las autoridades administrativas los que a la postre configuraran en cada caso concreto el tipo penal. Entiendo que la utilización de la ley penal en blanco, como ya sucede en otros delitos como contra el medio ambiente o contra los derechos de los trabajadores, entraña una serie de problemas como lo es que una misma velocidad puede ser típica o no dependiendo de la parte del territorio nacional por la que nos desplacemos. No obstante, por el contrario, es reprochable al anterior alegato que, la velocidad de la vía es perfectamente conocible por el sujeto a través de las normas de velocidad genéricas o la señalización vertical u horizontal específica. Es por ello que mediante una suma aritmética (la indicada en el tipo) es perfectamente abarcable por el dolo el conocer que se circula con exceso de velocidad y que se ha abandonado la órbita administrativa para entrar en la penal. No obstante, el propio legislador, consciente de la problemática apuntada, en la Disposición Adicional de la propia LO 15/2007, rubricada como Revisión de la señalización vial y de la normativa reguladora de los límites de velocidad, preceptúa: El Gobierno impulsará , de acuerdo con las administraciones competentes, una revisión de la señalización vial y de la normativa reguladora de los límites de velocidad, para adecuar los mismos a las exigencias derivadas de una mayor seguridad vial. Es diáfano que el propio legislador es consciente que para objetivar conductas punibles, hay que armonizar la normativa administrativa en materia de velocidad y además revisar la, en ocasiones, pésima señalización vial. Es patente que en la práctica ya se empiezan a atisbar dos líneas de defensa al respecto: una es precisamente la defectuosa señalización vial y la imposibilidad de que el punto de partida sea abarcado por el dolo del conductor. Otro, es el posible margen de error del cinemómetro utilizado para atestiguar la velocidad, solicitándolo a la autoridad administrativa mediante el correspondiente oficio. A fecha del presente trabajo se ha difundido por los medios de comunicación que en Sevilla un juez había absuelto a un conductor que circulaba a 186km/h cuando la velocidad permitida era de 100km/h. (rebasaba en 6 km/h. la “velocidad típica“). El argumento es que no quedó acreditado en autos el error de calibración del cinemómetro y el tacómetro de vehículos suelen tener un error hasta el 4 %, luego siendo el exceso de velocidad del 3,2 %, es muy posible que la velocidad real no superara los 180 km/h, y aplica el principio rector del derecho penal de “in dubio pro reo“. (Unos días antes, a finales de febrero el “Servei Català de Trànsit“ tuvo que devolver el importe de 3.200 multas impuestas por un radar de Tarragona que durante unos días no funcionó correctamente). Y por último, la confianza del conductor, en supuestos al límite de dicha velocidad típica, de la velocidad marcada por el tacómetro de su vehículo (siendo deseable que en un futuro la Inspección Técnica de Vehículos revisara y obligara a corregir los márgenes de error por uso de los tacómetros).
Es en este artículo donde se ha introducido la reforma de mayor calado tanto desde el punto de vista estadístico (por ser el tipo más aplicado de todo el capítulo con diferencia a los demás), como social (por la proyección propagandística de la modificación a través de los medios de comunicación) como desde el punto de vista estrictamente jurídico. En efecto, la LO 15/2007 ha introducido en el mentado artículo 379 dos nuevas conductas punibles “El que condujere un vehículo a motor o un ciclomotor a velocidad superior a sesenta kilómetros por hora en vía urbana o en ochenta kilómetros por hora en vía interurbana “ (velocidad típica) y “(…) el que condujere con una tasa de alcohol en aire espirado superior a 0,60 miligramos por litro o con una tasa de alcohol en sangre superior a 1,2 gramos por litro“ (tasa típica); manteniendo la tradicional conducción bajo la influencia de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o bebidas alcohólicas. Ambas conductas típicas coinciden en un punto: la objetivación como respuesta penal uniforme a la demanda constante de los ciudadanos de seguridad frente a la llamada “violencia vial“. En efecto, tanto la “velocidad típica“ como la “tasa típica“ contienen elementos típicos descriptivos objetivos que no precisan interpretación por el juzgador. La voluntad clara del legislador que si concurren tales elementos, el juzgador no ha de interpretar si existe o no peligro para el bien jurídico, pues ya lo ha hecho él. Simplemente debe condenar. Es por ello que el nuevo 379 del Código Penal se podría catalogar como el exponente más claro de la tendencia a la administrativización y objetivación del derecho penal y a juicio del autor, abre la vía para futuras reformas de tipos objetivos para saciar la demanda de seguridad, como por ejemplo reformar el 368 del Código Penal para introducir que la tenencia de más de 50 gramos de “haschich” es tráfico de drogas en cualquier caso. Es por ello que desde aquí llamo a la reflexión del lector del inevitable rumbo del moderno derecho penal. Ciñéndome a la crítica puntual del precepto, es manifiesto que respecto a la “velocidad típica“ la técnica legislativa elegida es la ley penal en blanco, dado que la velocidad inicial que se establece como punto de partida para determinar dicha “velocidad típica“, consta en una norma administrativa en muchas ocasiones reglamentaria. Es por ello que serán los reglamentos aprobados por las autoridades administrativas los que a la postre configuraran en cada caso concreto el tipo penal. Entiendo que la utilización de la ley penal en blanco, como ya sucede en otros delitos como contra el medio ambiente o contra los derechos de los trabajadores, entraña una serie de problemas como lo es que una misma velocidad puede ser típica o no dependiendo de la parte del territorio nacional por la que nos desplacemos. No obstante, por el contrario, es reprochable al anterior alegato que, la velocidad de la vía es perfectamente conocible por el sujeto a través de las normas de velocidad genéricas o la señalización vertical u horizontal específica. Es por ello que mediante una suma aritmética (la indicada en el tipo) es perfectamente abarcable por el dolo el conocer que se circula con exceso de velocidad y que se ha abandonado la órbita administrativa para entrar en la penal. No obstante, el propio legislador, consciente de la problemática apuntada, en la Disposición Adicional de la propia LO 15/2007, rubricada como Revisión de la señalización vial y de la normativa reguladora de los límites de velocidad, preceptúa: El Gobierno impulsará , de acuerdo con las administraciones competentes, una revisión de la señalización vial y de la normativa reguladora de los límites de velocidad, para adecuar los mismos a las exigencias derivadas de una mayor seguridad vial. Es diáfano que el propio legislador es consciente que para objetivar conductas punibles, hay que armonizar la normativa administrativa en materia de velocidad y además revisar la, en ocasiones, pésima señalización vial. Es patente que en la práctica ya se empiezan a atisbar dos líneas de defensa al respecto: una es precisamente la defectuosa señalización vial y la imposibilidad de que el punto de partida sea abarcado por el dolo del conductor. Otro, es el posible margen de error del cinemómetro utilizado para atestiguar la velocidad, solicitándolo a la autoridad administrativa mediante el correspondiente oficio. A fecha del presente trabajo se ha difundido por los medios de comunicación que en Sevilla un juez había absuelto a un conductor que circulaba a 186km/h cuando la velocidad permitida era de 100km/h. (rebasaba en 6 km/h. la “velocidad típica“). El argumento es que no quedó acreditado en autos el error de calibración del cinemómetro y el tacómetro de vehículos suelen tener un error hasta el 4 %, luego siendo el exceso de velocidad del 3,2 %, es muy posible que la velocidad real no superara los 180 km/h, y aplica el principio rector del derecho penal de “in dubio pro reo“. (Unos días antes, a finales de febrero el “Servei Català de Trànsit“ tuvo que devolver el importe de 3.200 multas impuestas por un radar de Tarragona que durante unos días no funcionó correctamente). Y por último, la confianza del conductor, en supuestos al límite de dicha velocidad típica, de la velocidad marcada por el tacómetro de su vehículo (siendo deseable que en un futuro la Inspección Técnica de Vehículos revisara y obligara a corregir los márgenes de error por uso de los tacómetros).
Respecto a los supuestos de “tasa típica“ lo primero que llama la atención es que se ha objetivado una tasa de alcohol, pero nada se dice respecto a drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, luego para este tipo de substancias seguirá rigiendo el canon típico de “influencia de las mismas en la conducción”. En la práctica es evidente que se ha incrementado el número de conformidades en juicios rápidos, cuando la tasa supera notoriamente la tipificada. No obstante, con los mismos alegatos que especificaba para la “velocidad típica“ , entiendo que en supuestos que apenas rebasan el límite, la defensa deberá postular la posible descalibración por uso del etilómetro, siendo importante si los hechos suceden con proximidad o no a la revisión anual obligatoria del aparato. Es diáfano que “tasa típica” e “influencia“ tratándose de conductas contra el mismo bien jurídico que están en el mismo artículo, entran en concurso de leyes del art. 8 del Código Penal, siendo un único penal de aplicación. Por el contrario, en los supuestos en que en un mismo sujeto concurra la “influencia o tasa típica“ y la “velocidad típica“(sin que exista resultado lesivo, pues entonces sería de aplicación el concurso especial del 383 del Código Penal arriba transcrito) ambas acciones no estarían en concurso de leyes, sino de delitos, pues son conductas totalmente diferentes pese a compartir un mismo artículo. Entiendo que el concurso de delitos es el real del artículo 73 del Código Penal, debiéndose sumar en consecuencia las penas impuestas. No obstante y a los meros efectos de reflexionar sobre el particular, entiendo que desde postulados meramente de defensa, se podría mantener que entre ambas conductas puede existir un concurso medial del art. 77 del Código Penal, siendo el supuesto de “tasa típica“ medio para cometer el de “velocidad típica“ o cuando menos, en el supuesto de “velocidad típica“ debería concurrir la atenuante de “embriaguez” del 21.2º del Código Penal o la analógica de dicha naturaleza del 21.6º del Código Penal, según las circunstancias. Respecto a las penas previstas en el reseñado artículo, entiendo que de una vez por todas se ha clarificado que la pena de trabajos en beneficio de la comunidad sólo deberá de imponerse cuando se imponga la pena de multa y en ningún caso cuando se imponga la de prisión. Ello se deduce de la simple lectura del precepto, pues habiendo suprimido el legislador del tipo del 379 la desafortunada expresión de “en su caso“ (que no refería de una forma clara si acompañaba a la prisión, a multa o a ambas) y se ha unido con la copulativa “y“ a la pena de multa, separándose de la pena de prisión que antecede a ambas por la disyuntiva “o”. No obstante, en la práctica, la pena de trabajos en beneficio de la comunidad puede quedar burlada si habiéndose impuesto, tras el juicio o por conformidad, la pena de prisión, se solicita y se accede a la sustitución por la pena de multa (en la propia sentencia o antes de empezar la ejecución), en base a lo preceptuado en el art. 88 del Código Penal, sin que dicha multa sustitutiva lleve anejos los trabajos en beneficio de la comunidad. IV.-Reforma del art. 380 del código penal Dicho precepto viene a sustituir el antiguo 381 del Código Penal anterior a la reforma. Es, como aquel un delito de peligro concreto, a diferencia del anterior, y la variación introducida por la reforma se da en el párrafo segundo, donde las “altas tasas de alcohol“ han sido sustituidas por las tasas del 379.2 del Código Penal, anteriormente comentadas. Asimismo, el “exceso desproporcionado de velocidad“ ha sido sustituido por la “velocidad típica“ del 379.1 del Código Penal, también comentada.
Así, el tipo precisa para la punición, al igual que su antecesor, de dos elementos: “temeridad manifiesta“ y (simultáneamente) concreto peligro para las personas. No obstante, entiendo que la determinación de qué es “temeridad manifiesta “ tras la reforma, deja fuera del tipo conductas que antes lo integraban. Ello es así porque en el antiguo 381 del Código Penal preceptuaba: “En todo caso se considerará que existe temeridad manifiesta y concreto peligro para la vida o integridad de las personas (…). Por el contrario, en el vigente 380, la fórmula de incriminación ha sido otra, pues matiza “A los efectos del presente precepto se reputará manifiestamente temeraria la conducción en la que concurren las circunstancias previstas en el apartado primero (velocidad típica) y en el inciso segundo del apartado segundo del artículo anterior (tasa típica e influencia). Luego podemos afirmar que en primer lugar al describir de forma imperativa “a los efectos del presente precepto (…) qué es temeridad manifiesta, deja sin poder ser tildada como tal supuestos de conducción no ebria en los que tampoco se hayan superado las velocidades típicas (conducción en una persecución por calles estrechas sin rebasar tal velocidad y sin entrar en el siguiente tipo“ manifiesto desprecio a la vida de los demás). La definición a ultranza de “temeridad manifiesta“ comporta pues esferas de impunidad. Otra consecuencia es que es más benévolo que su predecesor, pues para cumplir el tipo necesitará velocidad típica más influencia alcohólica o tasa típica más peligro concreto, mientras que para su antecesor las altas tasas de alcohol más exceso desproporcionado de velocidad ya colmaba el tipo por presuponer que existía con ello temeridad manifiesta y peligro concreto. Es por ello que desde la práctica forense, se postulará como prueba básica para las partes probar el peligro concreto pues, aunque se dieren los restantes elementos del tipo no se podría punir conforme al 380 del Código Penal sin perjuicio de hacerlo, en su caso, conforme al 379 del mismo cuerpo legal. V.-Reforma del artículo 381 del Código Penal En el presente artículo se tipifican conductas que antes estaban en los artículos 384 y 385 del Código Penal. Al margen de un incremento penológico, el precepto parte de la misma premisa que su antecesor. Consciente (ahora manifiesto) desprecio por la vida de los demás, creándose en el primer párrafo del precepto un tipo básico cuando existe peligro concreto, pues así deriva de la remisión al artículo 380 del Código Penal y un subtipo atenuado cuando pese a existir ese desprecio no ha existido peligro concreto. El 381 a diferencia del 380 no describe que debemos entender por “manifiesto desprecio para la vida de los demás“, debiendo traer a colación la interpretación histórica (se introdujo como réplica a los llamados “conductores suicidas“) y la jurisprudencia ha ido matizando que conductas extremamente graves integran el precepto (conducir en sentido contrario por ejemplo). En dicho precepto, la reforma no ha hecho más que sistematizar su antecesor y aumentar la punición. VI.- Reforma del artículo 382 del Código Penal
Se mantiene básicamente la estructura de la cláusula concursal especial para algunos delitos contra la seguridad del tráfico (ahora seguridad vial) con las siguientes modificaciones. En primer lugar quedan fuera de éste concurso el antiguo delito del 382 del Código Penal (el 385 del Código Penal tras la reforma – colocación obstáculos en la vía, derramamiento sustancias deslizantes, etc.-), que de concurrir con otro debe atenderse a las normas del concurso real del 73 del Código Penal. En su lugar, entran dentro del mismo los antiguos delitos de “consciente desprecio a la vida de los demás“ 384 y 385 del Código Penal, hoy unificados en el 382 del Código Penal vigente tras la reforma. Entiendo que es acertada la exclusión y acertada la inclusión, pues ninguna homogeneidad guardaba para concursar el antiguo 382 del Código Penal, siendo lógico que sea punible fuera del reseñado concurso del 383 del Código Penal. Por el contrario, guardando esa homogeneidad el nuevo 381 con el 380 y el 379 manifestaciones todas de un riesgo similar y progresivo contra la seguridad vial, entiendo plausible su inclusión, sin perjuicio de las diferentes combinaciones que se den con el preciso resultado lesivo y sus consecuencias penológicas. En segundo lugar, tras la reforma, el nuevo 382 precisa, a diferencia de su antecesor (que no lo hacía), un resultado lesivo constitutivo de delito, luego no se dará el concurso cuando el resultado lesivo sea constitutivo de falta. En tal caso, la falta de lesiones o incluso de homicidio, llevarán al concurso real del art. 73 del Código Penal, debiéndose punir por separado. Al respecto debo indicar que como quiera que el resultado lesivo en la mayoría de los delitos contra la seguridad vial no es buscado intencionalmente (dolo directo), a salvo de los supuestos de dolo eventual, la mayoría del resultado lesivo o mortal es imprudente, luego siendo preciso resultado de muerte o lesiones que precisen para su sanación tratamiento médico, el que sean delito o falta deberá mesurarse por la gravedad de infracción de la norma de cuidado, quedando pues a merced del juez o tribunal, entender que existe gran descuido de la norma y por tanto imprudencia grave y en consecuencia delito de homicidio o lesiones imprudentes y por tanto se daría el concurso del 382 del Código Penal , o, por el contrario si entiende como leve la imprudencia, pese a ser el mismo resultado, la declarará falta y no operará el concurso del 382 del Código Penal. Entiendo que la circunstancia de que el nuevo concurso especial 382 del Código Penal precise “delito“, abre en el foro la necesidad de probar la “cantidad de imprudencia“ a diferencia de su predecesor, pues con un resultado lesivo era suficiente para concursar. En tercer lugar, el nuevo 382 del Código Penal aumenta la respuesta punitiva, pues la consecuencia del concurso es que se aplicará tan sólo la infracción más gravemente penada en su mitad superior , mientras que en su antecesor sólo aludía a la infracción más gravemente penada sin alusión expresa a tramo penológico alguno. Se ha equiparado así el concurso especial del 382 del Código Penal al concurso ideal del 77 el Código Penal, con la salvedad de que lo endurece más que éste, ya que excluye la regla de la “punición más beneficiosa“ que informa dicho artículo 77 del Código Penal, al no permitir la punición alternativa de los delitos por separado. Es patente que se ha dado un giro en la concepción del concurso, pues éste nació como norma más beneficiosa que el ideal del art. 77 y tras la reforma se ha convertido en más perjudicial. Considero que, como apuntábamos, ante la exacerbación punitiva una línea de defensa intentar deshacer en concurso del 382 del Código Penal buscando que el resultado lesivo sea constitutivo de falta. Por último, la reforma ha eliminado por completo el segundo párrafo del antiguo art. 383 del Código Penal, que preveía el prudente arbitrio de jueces y tribunales en la imposición de las penas de los antiguos artículos 379,381 y 382 todos del Código Penal, sin sujetarse a las reglas de individualización penológica del artículo 66 del Código Penal. Entiendo que tras la reforma son de aplicación las reglas de individualización de la pena del artículo 66 del Código Penal y concordantes, pese a que dudo que exista una influencia de dicho cambio en la pena a imponer, dada la poca posibilidad de concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad penal y al hecho de que estas de una forma u otra ya eran tenidas en cuenta en el “prudente arbitrio judicial “. VII.-Reforma del artículo 383 del Código Penal La reforma del artículo 383 del Código Penal, que trae causa del conocido y asistemático delito de desobediencia del 380 del Código Penal, es una de las reformas de mayor calado y que a buen seguro en la práctica más problemas suscita. Lo primero que vemos en la nueva regulación, es la eliminación de cualquier remisión o referencia al delito de desobediencia del 556 del Código Penal, con lo que es de afirmar que pasa a ser un delito de autonomía propia contra la seguridad vial. La conducta típica es (…) El conductor que requerido por agente de la autoridad, se negare a someterse las pruebas legalmente establecidas para la comprobación de las tasas de alcoholemia y la presencia de las drogas tóxicas, estupefacientes y las sustancias psicotrópicas a que se refieren los artículos anteriores (…). Es palpable que a diferencia del antiguo 380 del Código Penal, el 383 no hace referencia a comprobar un hecho punible, la “influencia de alcohol” o lo que es lo mismo un presunto delito del 379 del Código Penal. Quedaban antes fuera del tipo aquellos controles preventivos en los que la prueba se hacía aleatoriamente, no para comprobar la influencia alcohólica, pues no había sido apercibida en la conducción. Ahora la simple negativa para comprobar una tasa que puede existir o no existir, supone ya el cumplimiento del tipo del 383 Código Penal aunque se efectúe en un control preventivo y no se haya ingerido bebida alcohólica o tomado droga alguna. Pienso que el nuevo 383 es una manifestación más de la objetivación y administrativización del derecho penal y su desvinculación con el bien jurídico protegido es tan notoria, que hace tambalearse los cimientos de toda la dogmática penal. Pienso que es dudosa la constitucionalidad del precepto, pues el objeto de la misma es comprobar una simple tasa que puede ser ilícito-administrativo, no ser nada o ilícito-penal. Es un claro solapamiento del derecho penal con el administrativo, pues ambos inciden sobre la misma conducta del sujeto con el mismo fin de comprobar, siendo por ello arbitrario aperturar sin otro criterio actuaciones administrativas o penales. Para concluir, manifestar que el precepto a diferencia de su predecesor incluye como sanción la pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo superior a un año y hasta cuatro años. Entiendo que dicha pena trata de paliar el que sea más beneficioso penológicamente negarse a hacer las pruebas que hacerlas, equiparando en lo punitivo la negativa a haber dado la “tasa típica“. No obstante pienso que la privación del derecho a conducir, si bien tiene un claro sentido práctico, tiene una dudosa justificación jurídica, máxime cuando no existe creación de riesgo ni tan siquiera abstracto. VIII .-Reforma del artículo 384 del Código Penal El 384 del Código Penal, sin precedente inmediato, viene a configurarse, tal y como expone la exposición de Motivos de la propia L.O. 15/2007, como un delito especial de quebrantamiento especial para los delitos contra la seguridad vial, con ánimo integrador de todas las conductas incumplidoras administrativas o judiciales. La concreción de la acción típica se ciñe al que condujere “(…) en los casos de pérdida de vigencia del permiso o licencia por pérdida total de los puntos asignados legalmente (…) y al que realizare la conducción tras haber sido privado cautelar o definitivamente del permiso o licencia por decisión judicial y al que condujere (…) sin haber obtenido nunca el permiso o licencia de conducción“. La voluntad de incluir en nuestra norma punitiva éste delito especial de quebrantamiento, es saciar una demanda social de castigo para el gran número de personas que conducen en España sin permiso de conducir, o tras haber perdido todos los puntos anejos al mismo o simplemente por tenerlo retirado de alguna forma por la autoridad judicial. Es patente que el genérico delito de quebrantamiento de condena del 468 del Código Penal no podía incluir todos los supuestos de una materia tan especial y parece plausible su regulación por separado. No obstante, si se va desmenuzando el precepto, veremos como inexplicablemente, hay algún presupuesto, ya apuntado someramente en el apartado I de este trabajo, que pudiere quedar fuera del precepto. En primer lugar, la única “pérdida de vigencia del permiso o licencia“ que reconoce de forma expresa el precepto es la correspondiente a la pérdida de los puntos asignados. Luego, incomprensiblemente, no acoge la perdida “ope legis“ por imposición a pena prohibitiva de conducir superior a los dos años prevista en el artículo 47 del Código Penal. Al respecto ya hemos señalado que si se estima que ésta sería equiparable a la “privación definitiva por decisión judicial“, será típica la conducción tras el cumplimiento de la pena y sin vigencia. Parece que aún siendo ésta la solución más lógica, una simple remisión al citado artículo hubiera hecho absurda cualquier tipo de interpretación. En segundo lugar, otro problema que plantea el precepto es la pendencia de recursos administrativos o contencioso-administrativos contra sanciones que impliquen de facto la retirada de todos los puntos asignados al permiso. Entiendo que en buena lógica, para configurar el tipo y con una clara analogía a las propias sentencias (firmeza), hasta que no sea definitivo e irrecurrible el acto administrativo no se cumplirá el tipo penal. Respecto al supuesto de no haber obtenido nunca el permiso o licencia, pienso que no ofrece problemas prácticos su aplicación. Sólo recordar que el periodo de “vacatio legis“ hasta el próximo 1 de mayo de 2008, se debe a la confesa intención de influir en aquellos que aún conducen sin permiso para que regularicen su situación antes de ese día, superando las pruebas teórico-prácticas al efecto. XIX.- Reforma del artículo 385 del Código Penal Poco calado ha tenido la reforma respecto a su precedente del artículo 382 del Código Penal. Únicamente se ha eliminado la expresión “alterando la seguridad del tráfico“ con la misma intención objetivista de los artículos anteriores, pero manteniendo la necesidad de la creación de un grave riesgo para la circulación. Se introduce además la pena de trabajos en beneficio de la comunidad. En resolución, pese a que la ciencia del lector abarcará otras reflexiones respecto a la reforma que ha supuesto la reciente LO 15/2007 y algunos problemas prácticos que no se han reflejado en el presente trabajo, la única pretensión del mismo ha sido hacer una reflexión acerca de su contenido y una aproximación a los problemas que plantea su aplicación, si bien, como es bien sabido, será el día a día de juzgados y tribunales el que ponga de manifiesto sus aciertos y sus carencias.
(El Lligall, núm. 41)
Así, el tipo precisa para la punición, al igual que su antecesor, de dos elementos: “temeridad manifiesta“ y (simultáneamente) concreto peligro para las personas. No obstante, entiendo que la determinación de qué es “temeridad manifiesta “ tras la reforma, deja fuera del tipo conductas que antes lo integraban. Ello es así porque en el antiguo 381 del Código Penal preceptuaba: “En todo caso se considerará que existe temeridad manifiesta y concreto peligro para la vida o integridad de las personas (…). Por el contrario, en el vigente 380, la fórmula de incriminación ha sido otra, pues matiza “A los efectos del presente precepto se reputará manifiestamente temeraria la conducción en la que concurren las circunstancias previstas en el apartado primero (velocidad típica) y en el inciso segundo del apartado segundo del artículo anterior (tasa típica e influencia). Luego podemos afirmar que en primer lugar al describir de forma imperativa “a los efectos del presente precepto (…) qué es temeridad manifiesta, deja sin poder ser tildada como tal supuestos de conducción no ebria en los que tampoco se hayan superado las velocidades típicas (conducción en una persecución por calles estrechas sin rebasar tal velocidad y sin entrar en el siguiente tipo“ manifiesto desprecio a la vida de los demás). La definición a ultranza de “temeridad manifiesta“ comporta pues esferas de impunidad. Otra consecuencia es que es más benévolo que su predecesor, pues para cumplir el tipo necesitará velocidad típica más influencia alcohólica o tasa típica más peligro concreto, mientras que para su antecesor las altas tasas de alcohol más exceso desproporcionado de velocidad ya colmaba el tipo por presuponer que existía con ello temeridad manifiesta y peligro concreto. Es por ello que desde la práctica forense, se postulará como prueba básica para las partes probar el peligro concreto pues, aunque se dieren los restantes elementos del tipo no se podría punir conforme al 380 del Código Penal sin perjuicio de hacerlo, en su caso, conforme al 379 del mismo cuerpo legal. V.-Reforma del artículo 381 del Código Penal En el presente artículo se tipifican conductas que antes estaban en los artículos 384 y 385 del Código Penal. Al margen de un incremento penológico, el precepto parte de la misma premisa que su antecesor. Consciente (ahora manifiesto) desprecio por la vida de los demás, creándose en el primer párrafo del precepto un tipo básico cuando existe peligro concreto, pues así deriva de la remisión al artículo 380 del Código Penal y un subtipo atenuado cuando pese a existir ese desprecio no ha existido peligro concreto. El 381 a diferencia del 380 no describe que debemos entender por “manifiesto desprecio para la vida de los demás“, debiendo traer a colación la interpretación histórica (se introdujo como réplica a los llamados “conductores suicidas“) y la jurisprudencia ha ido matizando que conductas extremamente graves integran el precepto (conducir en sentido contrario por ejemplo). En dicho precepto, la reforma no ha hecho más que sistematizar su antecesor y aumentar la punición. VI.- Reforma del artículo 382 del Código Penal
Se mantiene básicamente la estructura de la cláusula concursal especial para algunos delitos contra la seguridad del tráfico (ahora seguridad vial) con las siguientes modificaciones. En primer lugar quedan fuera de éste concurso el antiguo delito del 382 del Código Penal (el 385 del Código Penal tras la reforma – colocación obstáculos en la vía, derramamiento sustancias deslizantes, etc.-), que de concurrir con otro debe atenderse a las normas del concurso real del 73 del Código Penal. En su lugar, entran dentro del mismo los antiguos delitos de “consciente desprecio a la vida de los demás“ 384 y 385 del Código Penal, hoy unificados en el 382 del Código Penal vigente tras la reforma. Entiendo que es acertada la exclusión y acertada la inclusión, pues ninguna homogeneidad guardaba para concursar el antiguo 382 del Código Penal, siendo lógico que sea punible fuera del reseñado concurso del 383 del Código Penal. Por el contrario, guardando esa homogeneidad el nuevo 381 con el 380 y el 379 manifestaciones todas de un riesgo similar y progresivo contra la seguridad vial, entiendo plausible su inclusión, sin perjuicio de las diferentes combinaciones que se den con el preciso resultado lesivo y sus consecuencias penológicas. En segundo lugar, tras la reforma, el nuevo 382 precisa, a diferencia de su antecesor (que no lo hacía), un resultado lesivo constitutivo de delito, luego no se dará el concurso cuando el resultado lesivo sea constitutivo de falta. En tal caso, la falta de lesiones o incluso de homicidio, llevarán al concurso real del art. 73 del Código Penal, debiéndose punir por separado. Al respecto debo indicar que como quiera que el resultado lesivo en la mayoría de los delitos contra la seguridad vial no es buscado intencionalmente (dolo directo), a salvo de los supuestos de dolo eventual, la mayoría del resultado lesivo o mortal es imprudente, luego siendo preciso resultado de muerte o lesiones que precisen para su sanación tratamiento médico, el que sean delito o falta deberá mesurarse por la gravedad de infracción de la norma de cuidado, quedando pues a merced del juez o tribunal, entender que existe gran descuido de la norma y por tanto imprudencia grave y en consecuencia delito de homicidio o lesiones imprudentes y por tanto se daría el concurso del 382 del Código Penal , o, por el contrario si entiende como leve la imprudencia, pese a ser el mismo resultado, la declarará falta y no operará el concurso del 382 del Código Penal. Entiendo que la circunstancia de que el nuevo concurso especial 382 del Código Penal precise “delito“, abre en el foro la necesidad de probar la “cantidad de imprudencia“ a diferencia de su predecesor, pues con un resultado lesivo era suficiente para concursar. En tercer lugar, el nuevo 382 del Código Penal aumenta la respuesta punitiva, pues la consecuencia del concurso es que se aplicará tan sólo la infracción más gravemente penada en su mitad superior , mientras que en su antecesor sólo aludía a la infracción más gravemente penada sin alusión expresa a tramo penológico alguno. Se ha equiparado así el concurso especial del 382 del Código Penal al concurso ideal del 77 el Código Penal, con la salvedad de que lo endurece más que éste, ya que excluye la regla de la “punición más beneficiosa“ que informa dicho artículo 77 del Código Penal, al no permitir la punición alternativa de los delitos por separado. Es patente que se ha dado un giro en la concepción del concurso, pues éste nació como norma más beneficiosa que el ideal del art. 77 y tras la reforma se ha convertido en más perjudicial. Considero que, como apuntábamos, ante la exacerbación punitiva una línea de defensa intentar deshacer en concurso del 382 del Código Penal buscando que el resultado lesivo sea constitutivo de falta. Por último, la reforma ha eliminado por completo el segundo párrafo del antiguo art. 383 del Código Penal, que preveía el prudente arbitrio de jueces y tribunales en la imposición de las penas de los antiguos artículos 379,381 y 382 todos del Código Penal, sin sujetarse a las reglas de individualización penológica del artículo 66 del Código Penal. Entiendo que tras la reforma son de aplicación las reglas de individualización de la pena del artículo 66 del Código Penal y concordantes, pese a que dudo que exista una influencia de dicho cambio en la pena a imponer, dada la poca posibilidad de concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad penal y al hecho de que estas de una forma u otra ya eran tenidas en cuenta en el “prudente arbitrio judicial “. VII.-Reforma del artículo 383 del Código Penal La reforma del artículo 383 del Código Penal, que trae causa del conocido y asistemático delito de desobediencia del 380 del Código Penal, es una de las reformas de mayor calado y que a buen seguro en la práctica más problemas suscita. Lo primero que vemos en la nueva regulación, es la eliminación de cualquier remisión o referencia al delito de desobediencia del 556 del Código Penal, con lo que es de afirmar que pasa a ser un delito de autonomía propia contra la seguridad vial. La conducta típica es (…) El conductor que requerido por agente de la autoridad, se negare a someterse las pruebas legalmente establecidas para la comprobación de las tasas de alcoholemia y la presencia de las drogas tóxicas, estupefacientes y las sustancias psicotrópicas a que se refieren los artículos anteriores (…). Es palpable que a diferencia del antiguo 380 del Código Penal, el 383 no hace referencia a comprobar un hecho punible, la “influencia de alcohol” o lo que es lo mismo un presunto delito del 379 del Código Penal. Quedaban antes fuera del tipo aquellos controles preventivos en los que la prueba se hacía aleatoriamente, no para comprobar la influencia alcohólica, pues no había sido apercibida en la conducción. Ahora la simple negativa para comprobar una tasa que puede existir o no existir, supone ya el cumplimiento del tipo del 383 Código Penal aunque se efectúe en un control preventivo y no se haya ingerido bebida alcohólica o tomado droga alguna. Pienso que el nuevo 383 es una manifestación más de la objetivación y administrativización del derecho penal y su desvinculación con el bien jurídico protegido es tan notoria, que hace tambalearse los cimientos de toda la dogmática penal. Pienso que es dudosa la constitucionalidad del precepto, pues el objeto de la misma es comprobar una simple tasa que puede ser ilícito-administrativo, no ser nada o ilícito-penal. Es un claro solapamiento del derecho penal con el administrativo, pues ambos inciden sobre la misma conducta del sujeto con el mismo fin de comprobar, siendo por ello arbitrario aperturar sin otro criterio actuaciones administrativas o penales. Para concluir, manifestar que el precepto a diferencia de su predecesor incluye como sanción la pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo superior a un año y hasta cuatro años. Entiendo que dicha pena trata de paliar el que sea más beneficioso penológicamente negarse a hacer las pruebas que hacerlas, equiparando en lo punitivo la negativa a haber dado la “tasa típica“. No obstante pienso que la privación del derecho a conducir, si bien tiene un claro sentido práctico, tiene una dudosa justificación jurídica, máxime cuando no existe creación de riesgo ni tan siquiera abstracto. VIII .-Reforma del artículo 384 del Código Penal El 384 del Código Penal, sin precedente inmediato, viene a configurarse, tal y como expone la exposición de Motivos de la propia L.O. 15/2007, como un delito especial de quebrantamiento especial para los delitos contra la seguridad vial, con ánimo integrador de todas las conductas incumplidoras administrativas o judiciales. La concreción de la acción típica se ciñe al que condujere “(…) en los casos de pérdida de vigencia del permiso o licencia por pérdida total de los puntos asignados legalmente (…) y al que realizare la conducción tras haber sido privado cautelar o definitivamente del permiso o licencia por decisión judicial y al que condujere (…) sin haber obtenido nunca el permiso o licencia de conducción“. La voluntad de incluir en nuestra norma punitiva éste delito especial de quebrantamiento, es saciar una demanda social de castigo para el gran número de personas que conducen en España sin permiso de conducir, o tras haber perdido todos los puntos anejos al mismo o simplemente por tenerlo retirado de alguna forma por la autoridad judicial. Es patente que el genérico delito de quebrantamiento de condena del 468 del Código Penal no podía incluir todos los supuestos de una materia tan especial y parece plausible su regulación por separado. No obstante, si se va desmenuzando el precepto, veremos como inexplicablemente, hay algún presupuesto, ya apuntado someramente en el apartado I de este trabajo, que pudiere quedar fuera del precepto. En primer lugar, la única “pérdida de vigencia del permiso o licencia“ que reconoce de forma expresa el precepto es la correspondiente a la pérdida de los puntos asignados. Luego, incomprensiblemente, no acoge la perdida “ope legis“ por imposición a pena prohibitiva de conducir superior a los dos años prevista en el artículo 47 del Código Penal. Al respecto ya hemos señalado que si se estima que ésta sería equiparable a la “privación definitiva por decisión judicial“, será típica la conducción tras el cumplimiento de la pena y sin vigencia. Parece que aún siendo ésta la solución más lógica, una simple remisión al citado artículo hubiera hecho absurda cualquier tipo de interpretación. En segundo lugar, otro problema que plantea el precepto es la pendencia de recursos administrativos o contencioso-administrativos contra sanciones que impliquen de facto la retirada de todos los puntos asignados al permiso. Entiendo que en buena lógica, para configurar el tipo y con una clara analogía a las propias sentencias (firmeza), hasta que no sea definitivo e irrecurrible el acto administrativo no se cumplirá el tipo penal. Respecto al supuesto de no haber obtenido nunca el permiso o licencia, pienso que no ofrece problemas prácticos su aplicación. Sólo recordar que el periodo de “vacatio legis“ hasta el próximo 1 de mayo de 2008, se debe a la confesa intención de influir en aquellos que aún conducen sin permiso para que regularicen su situación antes de ese día, superando las pruebas teórico-prácticas al efecto. XIX.- Reforma del artículo 385 del Código Penal Poco calado ha tenido la reforma respecto a su precedente del artículo 382 del Código Penal. Únicamente se ha eliminado la expresión “alterando la seguridad del tráfico“ con la misma intención objetivista de los artículos anteriores, pero manteniendo la necesidad de la creación de un grave riesgo para la circulación. Se introduce además la pena de trabajos en beneficio de la comunidad. En resolución, pese a que la ciencia del lector abarcará otras reflexiones respecto a la reforma que ha supuesto la reciente LO 15/2007 y algunos problemas prácticos que no se han reflejado en el presente trabajo, la única pretensión del mismo ha sido hacer una reflexión acerca de su contenido y una aproximación a los problemas que plantea su aplicación, si bien, como es bien sabido, será el día a día de juzgados y tribunales el que ponga de manifiesto sus aciertos y sus carencias.
(El Lligall, núm. 41)
La complicidad en el tráfico de drogas. Comentario a la sentencia del Tribunal Supremo 312/2007, de 20 de abril de 2007
Por D. Luis Francisco Bernal Martín. Secretario judicial
N. de R.: Véase, a propósito de este Comentario de Jurisprudencia, la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2007 (Ref. AJA 748/1), que reproducimos parcialmente en este mismo número. Aranzadi Civitas.
1. Datos de la resolución estudiada
Por D. Luis Francisco Bernal Martín. Secretario judicial
N. de R.: Véase, a propósito de este Comentario de Jurisprudencia, la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2007 (Ref. AJA 748/1), que reproducimos parcialmente en este mismo número. Aranzadi Civitas.
1. Datos de la resolución estudiada
1. Resolución estudiada
Se trata de la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2007 (RJ 2007/2444) (rec. 2215/2006).
Se trata de la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2007 (RJ 2007/2444) (rec. 2215/2006).
2. Sala, ponente, votos particulares e informe
Sentencia dictada por la Sala de lo Penal de Tribunal Supremo (Sección 1). El ponente es el Excmo. Sr. D. José Ramón Soriano Soriano y no se formulan votos particulares.
Sentencia dictada por la Sala de lo Penal de Tribunal Supremo (Sección 1). El ponente es el Excmo. Sr. D. José Ramón Soriano Soriano y no se formulan votos particulares.
3. Doctrina básica
Se refiere a la autoría y complicidad en el tráfico de drogas.
Se refiere a la autoría y complicidad en el tráfico de drogas.
4. Fallo
El Tribunal Supremo falla que no ha lugar al recurso y la imposición de costas al recurrente.
El Tribunal Supremo falla que no ha lugar al recurso y la imposición de costas al recurrente.
II. Introducción
Se aborda en el presente artículo la reciente Sentencia del Tribunal Supremo, de 20 de abril de 2007, que viene a incidir en el tratamiento de la complicidad en los delitos de tráfico de drogas, frente a la articulación, en la praxis fori, de las defensas de los acusados en la participación de sus patrocinados a título de cómplices en los citados delitos.
Es, sin duda, el análisis de uno de los aspectos del delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal respecto a las formas de participación; señala Kantorowizc que «la teoría de la participación es el capítulo más oscuro y confuso de la ciencia jurídico-penal», dado que la propia redacción del tipo plantea en el delito de tráfico de drogas problemas específicos en la distinción entre formas de autoría y de participación.
Es, sin duda, el análisis de uno de los aspectos del delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal respecto a las formas de participación; señala Kantorowizc que «la teoría de la participación es el capítulo más oscuro y confuso de la ciencia jurídico-penal», dado que la propia redacción del tipo plantea en el delito de tráfico de drogas problemas específicos en la distinción entre formas de autoría y de participación.
III. Hecho litigioso
Hechos probados: el caso suscitado tiene un notable interés, puesto que versa sobre los límites entre la autoría y la complicidad en el ámbito de los delitos contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas. Según el relato de los hechos, dados como probados, ocurrió lo siguiente.
Entre los días 19 a 21 de septiembre de 2005, agentes de la Policía Nacional sometieron a vigilancia y observación el domicilio de Málaga habitado por la acusada M. J. y el acusado E. En dicho domicilio, M. J. facilitó a cambio de dinero a varios consumidores o compradores que acudieron, varias papelinas de revuelto de «heroína y cocaína».
En la tesitura descrita, y cuando los agentes de Policía se disponían a acercarse a la vivienda a fin de practicar un registro domiciliario judicialmente autorizado, sobre las 19,45 horas del día 22 de septiembre de 2005, al detectar su presencia el acusado E., que se encontraba en la puerta, comenzó a dar gritos de aviso a su mujer, tales como «policía» o «policía, agua», introduciéndose rápidamente en la vivienda el funcionario núm. 000 que observó cómo M. J. se dirigía al dormitorio e intentaba deshacerse de la droga, consiguiendo arrojar al suelo parte de la misma.
Practicado el registro domiciliario, se incautaron diversas cantidades de cocaína y heroína, así como otros elementos preordenados para el tráfico de drogas.
La Sección 8ª de Audiencia Provincial de Málaga condenó «a los acusados M. J. y E., como criminalmente responsables en concepto de autores de un delito contra la salud pública».
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley por el acusado E. El recurso interpuesto por la representación del acusado E. se basó en haberse infringido en la resolución recurrida el art. 29, en relación con el 368, ambos del Código Penal (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777), al declarar la conducta de su representado como autoría del citado artículo 368, cuando dicha conducta debe tipificarse de complicidad, con base en el art. 29 del citado cuerpo legal.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, se impugnó el único motivo alegado, la Sala lo admitió a trámite y falló no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación del acusado E. contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga.
Entre los días 19 a 21 de septiembre de 2005, agentes de la Policía Nacional sometieron a vigilancia y observación el domicilio de Málaga habitado por la acusada M. J. y el acusado E. En dicho domicilio, M. J. facilitó a cambio de dinero a varios consumidores o compradores que acudieron, varias papelinas de revuelto de «heroína y cocaína».
En la tesitura descrita, y cuando los agentes de Policía se disponían a acercarse a la vivienda a fin de practicar un registro domiciliario judicialmente autorizado, sobre las 19,45 horas del día 22 de septiembre de 2005, al detectar su presencia el acusado E., que se encontraba en la puerta, comenzó a dar gritos de aviso a su mujer, tales como «policía» o «policía, agua», introduciéndose rápidamente en la vivienda el funcionario núm. 000 que observó cómo M. J. se dirigía al dormitorio e intentaba deshacerse de la droga, consiguiendo arrojar al suelo parte de la misma.
Practicado el registro domiciliario, se incautaron diversas cantidades de cocaína y heroína, así como otros elementos preordenados para el tráfico de drogas.
La Sección 8ª de Audiencia Provincial de Málaga condenó «a los acusados M. J. y E., como criminalmente responsables en concepto de autores de un delito contra la salud pública».
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley por el acusado E. El recurso interpuesto por la representación del acusado E. se basó en haberse infringido en la resolución recurrida el art. 29, en relación con el 368, ambos del Código Penal (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777), al declarar la conducta de su representado como autoría del citado artículo 368, cuando dicha conducta debe tipificarse de complicidad, con base en el art. 29 del citado cuerpo legal.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, se impugnó el único motivo alegado, la Sala lo admitió a trámite y falló no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación del acusado E. contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga.
IV. La participación accesoria. La complicidad
El sujeto activo del delito tipificado en el artículo 368 del Código Penal es el que realiza alguna de las conductas que en el mismo se mencionan, siendo concebibles todas las formas de responsabilidad criminal enumeradas en el artículo 27 del Código Penal, los autores y los cómplices. No plantean problemas aparentemente los verbos nucleares de dicha conducta típica, «los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico»; sin embargo, en virtud de la alusión en el precepto a los que «de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas», la jurisprudencia viene sosteniendo que el ámbito de estos delitos contra la salud pública debe ser de aplicación un concepto amplio de la autoría.
El legislador da una definición negativa de la complicidad, y así dispone el artículo 29 del Código Penal que «son cómplices los que, no hallándose comprendidos en el artículo anterior, cooperan a la ejecución del hecho con actos anteriores o simultáneos», basando por ende dicho concepto en dos aspectos: uno positivo, cooperar en la ejecución del hecho con actos anteriores o simultáneos; y uno aspecto, no hallarse comprendido en el artículo 28 del mismo texto legal, es decir, no ser autor, ni inductor, ni cooperador necesario, formas estas dos últimas de participación principal.
Ello nos lleva a plantear la difícil cuestión del deslinde entre la autoría y la complicidad en los delitos contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal. Como se viene afirmando, ante la amplitud con que se presenta el tipo básico, véase cómo define la Real Academia Española los verbos promover: «Iniciar o impulsar una cosa o un proceso, procurando su logro»; favorecer: «Ayudar, amparar a alguien. Apoyar un intento, empresa u opinión»; facilitar: «Hacer fácil o posible la ejecución de algo o la consecución de un fin»; parece muy difícil encontrar hipótesis de otras formas de participación, si bien, excepcionalmente se ha admitido, para construir la complicidad en el tráfico de drogas, la doctrina del «favorecimiento del favorecedor» como cauce de admisión de dicha forma de participación, lo que supone una colaboración mínima.
La distinción entre autoría y complicidad se viene fundamentando jurisprudencialmente, STS de 20 de febrero de 1991 (RJ 915, 1991), en la teoría del dominio del hecho, una de las mayores aportaciones de Welzel, según la que ni toda contribución causal puede fundamentar la autoría ni esta puede entenderse únicamente como el actuar de una determinada actitud, sino que ambos criterios deben conjugarse de modo que el hecho aparezca como obra de una voluntad que conduce al suceso: domina el hecho quien lo ejecuta de forma finalista en base a una decisión de su voluntad teniendo, por ello, el poder de interrumpir su ejecución. No obstante, existen supuestos de autoría, cooperación necesaria, que hacen inviable la aplicación de dicha teoría, teniendo que acudir a la teoría de la relevancia de la aportación, puesto que si bien dichos sujetos contribuyen con un acto decisivo para la ejecución del plan del autor, diferenciándose así del mero cómplice, teoría de los bienes escasos de Gimbernat, no participan directamente en la ejecución final del mismo, lo que les impide tener el dominio del hecho, se les distingue así del autor material, su aportación es decisiva para la ejecución del hecho punible, sin la cual, atendiendo al plan del autor, la infracción penal no se hubiere producido, STS 1187/2003, de 24 de septiembre (RJ 2003, 6271).
El sujeto activo del delito tipificado en el artículo 368 del Código Penal es el que realiza alguna de las conductas que en el mismo se mencionan, siendo concebibles todas las formas de responsabilidad criminal enumeradas en el artículo 27 del Código Penal, los autores y los cómplices. No plantean problemas aparentemente los verbos nucleares de dicha conducta típica, «los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico»; sin embargo, en virtud de la alusión en el precepto a los que «de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas», la jurisprudencia viene sosteniendo que el ámbito de estos delitos contra la salud pública debe ser de aplicación un concepto amplio de la autoría.
El legislador da una definición negativa de la complicidad, y así dispone el artículo 29 del Código Penal que «son cómplices los que, no hallándose comprendidos en el artículo anterior, cooperan a la ejecución del hecho con actos anteriores o simultáneos», basando por ende dicho concepto en dos aspectos: uno positivo, cooperar en la ejecución del hecho con actos anteriores o simultáneos; y uno aspecto, no hallarse comprendido en el artículo 28 del mismo texto legal, es decir, no ser autor, ni inductor, ni cooperador necesario, formas estas dos últimas de participación principal.
Ello nos lleva a plantear la difícil cuestión del deslinde entre la autoría y la complicidad en los delitos contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal. Como se viene afirmando, ante la amplitud con que se presenta el tipo básico, véase cómo define la Real Academia Española los verbos promover: «Iniciar o impulsar una cosa o un proceso, procurando su logro»; favorecer: «Ayudar, amparar a alguien. Apoyar un intento, empresa u opinión»; facilitar: «Hacer fácil o posible la ejecución de algo o la consecución de un fin»; parece muy difícil encontrar hipótesis de otras formas de participación, si bien, excepcionalmente se ha admitido, para construir la complicidad en el tráfico de drogas, la doctrina del «favorecimiento del favorecedor» como cauce de admisión de dicha forma de participación, lo que supone una colaboración mínima.
La distinción entre autoría y complicidad se viene fundamentando jurisprudencialmente, STS de 20 de febrero de 1991 (RJ 915, 1991), en la teoría del dominio del hecho, una de las mayores aportaciones de Welzel, según la que ni toda contribución causal puede fundamentar la autoría ni esta puede entenderse únicamente como el actuar de una determinada actitud, sino que ambos criterios deben conjugarse de modo que el hecho aparezca como obra de una voluntad que conduce al suceso: domina el hecho quien lo ejecuta de forma finalista en base a una decisión de su voluntad teniendo, por ello, el poder de interrumpir su ejecución. No obstante, existen supuestos de autoría, cooperación necesaria, que hacen inviable la aplicación de dicha teoría, teniendo que acudir a la teoría de la relevancia de la aportación, puesto que si bien dichos sujetos contribuyen con un acto decisivo para la ejecución del plan del autor, diferenciándose así del mero cómplice, teoría de los bienes escasos de Gimbernat, no participan directamente en la ejecución final del mismo, lo que les impide tener el dominio del hecho, se les distingue así del autor material, su aportación es decisiva para la ejecución del hecho punible, sin la cual, atendiendo al plan del autor, la infracción penal no se hubiere producido, STS 1187/2003, de 24 de septiembre (RJ 2003, 6271).
V. Posición del recurrente. Supuestos de complicidad admitidos por el Tribunal Supremo
Apoya el recurso la defensa de E. en la infracción de ley por haberse infringido el precepto 29 del Código Penal, referido a la complicidad, en relación con el artículo 368 del mismo texto legal, al declarar la conducta como autoría del citado artículo, cuando su verdadera naturaleza es de complicidad, puesto que sólo tiene por misión avisar a su señora de la presencia policial. Señalando así mismo que el acuerdo previo no es determinante para distinguir la coautoría de la complicidad, porque entre el cómplice y el autor debe existir un pacto expreso o implícito (pactum sceleris) en el que uno de ellos acepta el concurso o intervención del otro en una actividad secundaria, colateral o accesoria, no imprescindible para la consumación del delito.
El recurrente acude a la jurisprudencia para demostrar que, a pesar de las dificultades para responsabilizar penalmente como cómplice a un sujeto que interviene en un hecho del artículo 368 con carácter secundario o accesorio, han existido casos en que el Tribunal Supremo ha condenado por complicidad.
Efectivamente, la propia sentencia estudiada hace referencia a supuestos excepcionales, el mero acompañamiento a los compradores con indicación del lugar donde puedan hallar a los vendedores (STS 1338, 2000 de 24 de julio [RJ 2000, 7930]), la de aportar gomas para la realización de paquetes de droga (STS 797, 2006 de 24 de septiembre [RJ 2006, 8412]), ocultación ocasional y de poca duración de una pequeña cantidad de droga que otro poseía, la simple cesión del domicilio a los autores por pura amistad para reunirse sin levantar sospechas, recepción y desciframiento de los mensajes en clave sobre el curso de la operación, facilitación del domicilio de venta y precio de la droga, realizar llamadas telefónicas para convencer y acordar con tercero el transporte de la droga, acompañar y trasladar en su vehículo a un hermano en sus contactos, encargarse de los pasos previos para la recepción de la droga enviada desde el extranjero, sin ser destinatario ni tener disponibilidad efectiva de la misma, en los que se ha apreciado una participación secundaria o accesoria, no siendo ninguno de los ejemplos mencionados casos favorecimiento directo del tráfico de drogas, dado que se encuadrarían en el tipo como autores directos, sino en los supuestos de favorecimiento del favorecedor o en aquellos supuestos de una participación muy ocasional y poco importante o con carácter accesorio y de escasa entidad. Resulta esclarecedora en este aspecto la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2003, STS 259/2003 (RJ 2003, 2300), donde se señala: «La complicidad queda reservada a las actuaciones periféricas y de segundo grado en las que ni se crea, ni se traslada, ni se entrega, ni se posee la droga. Para distinguir la complicidad, prevista en el art. 29 del CP, de la cooperación necesaria, a que se refiere el apartado b) del párrafo 1º del art. 28 del mismo cuerpo legal, habrá que ponderar si la actividad auxiliar es indispensable o prescindible, siendo de aplicación las teorías sobre la condición sine qua non sobre los bienes escasos y sobre el dominio de la acción, con arreglo a las cuales habrá cooperación necesaria cuando la actuación auxiliar sea decisoria y suponga una aportación difícil de conseguir, y el partícipe pueda determinar el cese de la actividad delictiva, al retirar su apoyo».
Apoya el recurso la defensa de E. en la infracción de ley por haberse infringido el precepto 29 del Código Penal, referido a la complicidad, en relación con el artículo 368 del mismo texto legal, al declarar la conducta como autoría del citado artículo, cuando su verdadera naturaleza es de complicidad, puesto que sólo tiene por misión avisar a su señora de la presencia policial. Señalando así mismo que el acuerdo previo no es determinante para distinguir la coautoría de la complicidad, porque entre el cómplice y el autor debe existir un pacto expreso o implícito (pactum sceleris) en el que uno de ellos acepta el concurso o intervención del otro en una actividad secundaria, colateral o accesoria, no imprescindible para la consumación del delito.
El recurrente acude a la jurisprudencia para demostrar que, a pesar de las dificultades para responsabilizar penalmente como cómplice a un sujeto que interviene en un hecho del artículo 368 con carácter secundario o accesorio, han existido casos en que el Tribunal Supremo ha condenado por complicidad.
Efectivamente, la propia sentencia estudiada hace referencia a supuestos excepcionales, el mero acompañamiento a los compradores con indicación del lugar donde puedan hallar a los vendedores (STS 1338, 2000 de 24 de julio [RJ 2000, 7930]), la de aportar gomas para la realización de paquetes de droga (STS 797, 2006 de 24 de septiembre [RJ 2006, 8412]), ocultación ocasional y de poca duración de una pequeña cantidad de droga que otro poseía, la simple cesión del domicilio a los autores por pura amistad para reunirse sin levantar sospechas, recepción y desciframiento de los mensajes en clave sobre el curso de la operación, facilitación del domicilio de venta y precio de la droga, realizar llamadas telefónicas para convencer y acordar con tercero el transporte de la droga, acompañar y trasladar en su vehículo a un hermano en sus contactos, encargarse de los pasos previos para la recepción de la droga enviada desde el extranjero, sin ser destinatario ni tener disponibilidad efectiva de la misma, en los que se ha apreciado una participación secundaria o accesoria, no siendo ninguno de los ejemplos mencionados casos favorecimiento directo del tráfico de drogas, dado que se encuadrarían en el tipo como autores directos, sino en los supuestos de favorecimiento del favorecedor o en aquellos supuestos de una participación muy ocasional y poco importante o con carácter accesorio y de escasa entidad. Resulta esclarecedora en este aspecto la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2003, STS 259/2003 (RJ 2003, 2300), donde se señala: «La complicidad queda reservada a las actuaciones periféricas y de segundo grado en las que ni se crea, ni se traslada, ni se entrega, ni se posee la droga. Para distinguir la complicidad, prevista en el art. 29 del CP, de la cooperación necesaria, a que se refiere el apartado b) del párrafo 1º del art. 28 del mismo cuerpo legal, habrá que ponderar si la actividad auxiliar es indispensable o prescindible, siendo de aplicación las teorías sobre la condición sine qua non sobre los bienes escasos y sobre el dominio de la acción, con arreglo a las cuales habrá cooperación necesaria cuando la actuación auxiliar sea decisoria y suponga una aportación difícil de conseguir, y el partícipe pueda determinar el cese de la actividad delictiva, al retirar su apoyo».
VI. Concepto amplio de autoría
Señala la Sala Segunda del Tribunal Supremo a la hora de resolver el presente caso que este «no se acomoda a los criterios antedichos, refiriéndose a los supuestos de favorecimiento del favorecedor, y partiendo de los hechos probados como es obligado, hemos de convenir que el recurrente intervino en el delito en la modalidad de autoría conjunta. No sólo por la amplitud en la delimitación típica del injusto, sino porque, aunque se tratara de un caso susceptible de cobijarse en la regla general, el recurrente no participa en el hecho de otro, sino en el hecho propio.
En su casa se desarrolla la actividad de tráfico ilícita (venta de droga), en ella aparecen como resultado del registro instrumentos y objetos destinados a tales menesteres y al acusado le compete, entre las funciones que garanticen el negocio ilegal, vigilar y advertir de la presencia de la policía, cuando se está en plena actividad ilícita, como así hizo, pues cuando de tal guisa se comportaba estaba mirando sus propios intereses, ya que lógicamente también participa directamente de los beneficios del ilegal tráfico, que precisamente se desarrolla en su propio domicilio. El dominio del hecho sobre tal conducta deviene patente. Si el acusado quisiera que tal actividad no se desarrollara en su morada, el delito no sería posible cometerlo.
No puede pasar por alto que durante las ventas ambos acusados se hallaban en casa, uno de ellos vendiendo la droga y otro garantizando el pacífico desarrollo de ese comportamiento ilícito.»
Efectivamente, vuelve a reiterar la Sala que al amparo de la redacción del artículo 368 y los verbos favorecer, facilitar y promover, no se puede encuadrar la actuación enjuiciada en supuestos de participación, no ya en los supuestos de participación accesoria que pretende el recurrente, sino tan siquiera en supuesto de participación principal, sino que responde por un hecho propio en concepto de autor, al encontrarnos ante un supuesto en que la actuación de vigilancia, al favorecer en su reparto de roles o papeles para la ejecución del delito, permite el tráfico, actuación sin la cual este no se hubiere producido, y participando el recurrente de los beneficios de la conducta ilícita, máxime cuando ese tráfico se realiza en su morada, si bien existen supuestos, no es el caso que estamos estudiando, en los que el alto tribunal señala que no basta la mera convivencia para por solo este dato llegar a la culpabilidad de quien no se confiesa paríicipe de la ilícita posesión o tráfico de drogas (STS 196/2000, de 4 abril [RJ 2000, 2524]).
Sobre esa interpretación del concepto de autor, el Tribunal Supremo ha venido a apreciar autoría en los siguientes supuestos: los que realizan actos de vigilancia para el titular de la vivienda por tener una posición de garante y para el que convive en el mismo domicilio (SSTS 1727, 2003, 17 de diciembre [RJ 2003, 8864], 220, 2003, de 14 de febrero [RJ 2003, 2383]), con la salvedad del supuesto expresado con anterioridad, para el que realiza el transporte o el que cotransporta la droga, el que adquiere un medio de transporte para desplazar la droga y la desplaza con el traficante el que la transborda y descarga, el depositario, el intermediario que recoge las papelinas y se las entrega a los drogodependientes o el que realiza actos de contacto previo con los adquirentes, conductas todas ellas encaminadas al favorecimiento del tráfico (SSTS 53, 2006, de 30 de enero [RJ 2006, 981]; 94, 2007, de 14 de febrero [RJ 2007, 1482]; 69, 2005, de 21 de enero [RJ 2005, 2681]; 716/2005, de 6 de junio (RJ 2005, 5360]).
Señala la Sala Segunda del Tribunal Supremo a la hora de resolver el presente caso que este «no se acomoda a los criterios antedichos, refiriéndose a los supuestos de favorecimiento del favorecedor, y partiendo de los hechos probados como es obligado, hemos de convenir que el recurrente intervino en el delito en la modalidad de autoría conjunta. No sólo por la amplitud en la delimitación típica del injusto, sino porque, aunque se tratara de un caso susceptible de cobijarse en la regla general, el recurrente no participa en el hecho de otro, sino en el hecho propio.
En su casa se desarrolla la actividad de tráfico ilícita (venta de droga), en ella aparecen como resultado del registro instrumentos y objetos destinados a tales menesteres y al acusado le compete, entre las funciones que garanticen el negocio ilegal, vigilar y advertir de la presencia de la policía, cuando se está en plena actividad ilícita, como así hizo, pues cuando de tal guisa se comportaba estaba mirando sus propios intereses, ya que lógicamente también participa directamente de los beneficios del ilegal tráfico, que precisamente se desarrolla en su propio domicilio. El dominio del hecho sobre tal conducta deviene patente. Si el acusado quisiera que tal actividad no se desarrollara en su morada, el delito no sería posible cometerlo.
No puede pasar por alto que durante las ventas ambos acusados se hallaban en casa, uno de ellos vendiendo la droga y otro garantizando el pacífico desarrollo de ese comportamiento ilícito.»
Efectivamente, vuelve a reiterar la Sala que al amparo de la redacción del artículo 368 y los verbos favorecer, facilitar y promover, no se puede encuadrar la actuación enjuiciada en supuestos de participación, no ya en los supuestos de participación accesoria que pretende el recurrente, sino tan siquiera en supuesto de participación principal, sino que responde por un hecho propio en concepto de autor, al encontrarnos ante un supuesto en que la actuación de vigilancia, al favorecer en su reparto de roles o papeles para la ejecución del delito, permite el tráfico, actuación sin la cual este no se hubiere producido, y participando el recurrente de los beneficios de la conducta ilícita, máxime cuando ese tráfico se realiza en su morada, si bien existen supuestos, no es el caso que estamos estudiando, en los que el alto tribunal señala que no basta la mera convivencia para por solo este dato llegar a la culpabilidad de quien no se confiesa paríicipe de la ilícita posesión o tráfico de drogas (STS 196/2000, de 4 abril [RJ 2000, 2524]).
Sobre esa interpretación del concepto de autor, el Tribunal Supremo ha venido a apreciar autoría en los siguientes supuestos: los que realizan actos de vigilancia para el titular de la vivienda por tener una posición de garante y para el que convive en el mismo domicilio (SSTS 1727, 2003, 17 de diciembre [RJ 2003, 8864], 220, 2003, de 14 de febrero [RJ 2003, 2383]), con la salvedad del supuesto expresado con anterioridad, para el que realiza el transporte o el que cotransporta la droga, el que adquiere un medio de transporte para desplazar la droga y la desplaza con el traficante el que la transborda y descarga, el depositario, el intermediario que recoge las papelinas y se las entrega a los drogodependientes o el que realiza actos de contacto previo con los adquirentes, conductas todas ellas encaminadas al favorecimiento del tráfico (SSTS 53, 2006, de 30 de enero [RJ 2006, 981]; 94, 2007, de 14 de febrero [RJ 2007, 1482]; 69, 2005, de 21 de enero [RJ 2005, 2681]; 716/2005, de 6 de junio (RJ 2005, 5360]).
VII. Conclusión
La sentencia estudiada viene de nuevo a incidir en el concepto amplio de autor que sobre los verbos típicos favorecer, facilitar y promover que se contienen en el artículo 368 del Código Penal, lleva a incluir en dicho concepto la práctica totalidad de actuaciones realizadas en el ámbito del tráfico de drogas, si bien no deja de existir supuestos excepcionales en los que cabe apreciar la complicidad, aquellos supuestos en que bien por no tener el dominio del hecho o por lo irrelevante o sustituible de su actuación en el plan del autor, las conductas enjuiciadas tengan un carácter accesorio en el supuesto tráfico de drogas, es decir, en los casos de no favorecimiento directo del tráfico de drogas, unos de los verbos típicos del precepto que ha sido el supuesto estudiado, sino en los de favorecimiento del favorecedor o en aquellos supuestos de una participación muy ocasional y poco importante, o con carácter accesorio y de escasa entidad.
Bibliografía:
– SÁNCHEZ MELGAR, Julián, La reforma penal en el delito de narcotráfico: elementos jurídicos y su configuración en la jurisprudencia. [...], Madrid, CGPJ, 2006.
– GARCÍA LÓPEZ, Siro Francisco, La autoría y la participación en el tráfico de drogas. Madrid, 1992, Colecc.n Cuadernos de Derecho Judicial, Delitos contra la salud pública, web CGP.
– CONDE-PUMPIDO FERREIRO, Cándido, Contestaciones de Derecho penal al programa de judicatura. Parte general. Madrid, Editorial Colex, 1996.
– Diccionario de la Real Academia Española, edición vigésima segunda.
La sentencia estudiada viene de nuevo a incidir en el concepto amplio de autor que sobre los verbos típicos favorecer, facilitar y promover que se contienen en el artículo 368 del Código Penal, lleva a incluir en dicho concepto la práctica totalidad de actuaciones realizadas en el ámbito del tráfico de drogas, si bien no deja de existir supuestos excepcionales en los que cabe apreciar la complicidad, aquellos supuestos en que bien por no tener el dominio del hecho o por lo irrelevante o sustituible de su actuación en el plan del autor, las conductas enjuiciadas tengan un carácter accesorio en el supuesto tráfico de drogas, es decir, en los casos de no favorecimiento directo del tráfico de drogas, unos de los verbos típicos del precepto que ha sido el supuesto estudiado, sino en los de favorecimiento del favorecedor o en aquellos supuestos de una participación muy ocasional y poco importante, o con carácter accesorio y de escasa entidad.
Bibliografía:
– SÁNCHEZ MELGAR, Julián, La reforma penal en el delito de narcotráfico: elementos jurídicos y su configuración en la jurisprudencia. [...], Madrid, CGPJ, 2006.
– GARCÍA LÓPEZ, Siro Francisco, La autoría y la participación en el tráfico de drogas. Madrid, 1992, Colecc.n Cuadernos de Derecho Judicial, Delitos contra la salud pública, web CGP.
– CONDE-PUMPIDO FERREIRO, Cándido, Contestaciones de Derecho penal al programa de judicatura. Parte general. Madrid, Editorial Colex, 1996.
– Diccionario de la Real Academia Española, edición vigésima segunda.
. Monografies:
Maza Martín, Jose Manuel
Circunstancias que excluyen o modifican la responsabilidad criminal: eximientes, atenuantes, agravantes y circunstancia mixta de parentesco / José Manuel Maza Martín. — Madrid : La ley, 2007. — 600p. ; 24 cm. — (Códigos magíster ) Amb: resumen de doctrina jurisprudencial sobre los artículos 20,21,22 y 23 del código penal
ISBN 978-84-9725-864-7
Borobia, César
Borobia, César
Valoración del daño corporal: columna, pelvis y parrilla costal / César Borobia. — Barcelona : Elsevier Masson, 2008. — 431p. ; 24 cm. — (Valoración del daño corporal, medicina de los seguros ) ISBN 978-84-458-1888-6
Martín Rios, Pilar
Martín Rios, Pilar
El ejercicio de la acción civil en el proceso penal: una aproximación victimológica / Pilar Martín Ríos. — Madrid : La ley, 2007. — 355p. ; 21 cm. — (La práctica de la ley ) ISBN 978-84-9725-858-6
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