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El derecho de participación de los artistas en el precio de la reventa de sus obras y el delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal

Por D. José Cerezo Mir. Catedrático emérito de Derecho penal de la Universidad Nacional de Educación a Distancia (UNED)

I. Introducción

En virtud de lo dispuesto por el artículo 24 de la Ley de Propiedad intelectual (Texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril), desarrollado por el Real Decreto 1434/1992, de 27 de noviembre, los subastadores deben retener en concepto de depósito gratuito el 3% del precio de la reventa de las obras de arte (siempre que sea igual o superior a 1.803,04 euros por obra vendida o conjunto que pueda tener carácter unitario), en concepto de derecho de participación de los artistas (la conversión de las pesetas en euros fue llevada cabo por Resolución de 19 de noviembre de 2001 de la Subsecretaría del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte). El derecho de participación de los artistas plásticos y gráficos en la reventa de sus obras tiene una gran importancia, no solo económica, pues como señala la Directiva europea de 6 de junio de 2001, «este derecho tiende a restablecer un equilibrio entre la situación económica de los autores de obras de artes gráficas y plásticas y la de otros creadores que se benefician de la explotación sucesiva de sus obras, considerando este derecho como parte integrante de los derechos de autor y como una prerrogativa esencial para los autores». Se trata, también, por tanto, de una exigencia de la justicia (1).
Para poder hacer efectivo el derecho de participación de los artistas en el precio de reventa de sus obras, es preciso que los subastadores les notifiquen previamente a ellos o a quien tenga confiada la defensa de sus derechos la celebración de las subastas de obras de arte, y que con posterioridad les envíen las liquidaciones de los derechos de participación. Para la gestión de los derechos de los artistas se creó precisamente en España la denominada Visual Entidad de Gestión de Artistas Plásticos (VEGAP).
Se plantea el problema de si el incumplimiento del deber de retener el 3% del precio de la reventa de las obras de arte, en concepto de depósito gratuito, para satisfacer el derecho de participación de los artistas constituye un delito de apropiación indebida. Para dilucidar esta cuestión, vamos a examinar la posible concurrencia de los diversos elementos del delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal.

II. Tipicidad

1. Tipo objetivo

Sujeto activo: el delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal es un delito especial propio. De acuerdo con dicho precepto, «Serán castigados con las penas del artículo 249 ó 250, en su caso, los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido...».
Sólo puede ser autor, por tanto, de dicho delito el que tuviere la posesión del dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial en virtud de depósito, comisión o administración u otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos.
En los supuestos que nos ocupan, la posesión la tiene el subastador, que puede ser una persona individual o una sociedad mercantil. Él es el depositario del importe de los derechos de participación de los artistas en el precio de reventa de las obras de arte en las subastas públicas. Según el apartado cuarto del artículo 24 del Texto refundido de la Ley de Propiedad intelectual, «Los subastadores, titulares de establecimientos mercantiles, o agentes mercantiles que hayan intervenido en la reventa deberán notificarla a la entidad de gestión correspondiente o, en su caso, al autor o a sus derechohabientes, en el plazo de dos meses, y facilitarán la documentación necesaria para la práctica de la correspondiente liquidación. Asimismo, cuando actúen por cuenta o encargo del vendedor, responderán solidariamente con éste del pago del derecho, a cuyo efecto retendrán del precio la participación que proceda. En todo caso, se considerarán depositarios de dicha participación». El Real Decreto 1434/1992, de 27 de noviembre (BOE del 16 de diciembre), que desarrolla, entre otros, el precepto anteriormente mencionado, en su artículo 4º, califica el depósito de las cantidades recibidas por el subastador para el pago de los derechos de participación de los artistas como un depósito legal y gratuito.
El que la posesión en virtud de depósito la detentara una sociedad mercantil no sería obstáculo alguno para que pudiera incurrir, en principio, en responsabilidad penal, por el delito de apropiación indebida del artículo 252, su administrador, de hecho o de Derecho, o quien actuase en nombre o representación de la misma. Estamos ante un supuesto de actuación en lugar de otro, previsto en el artículo 31.1 del Código Penal. De acuerdo con dicho precepto, «El que actúe como administrador de hecho o de derecho de una persona jurídica, o en nombre o representación legal o voluntaria de otro, responderá personalmente, aunque no concurran en él las condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente figura de delito o falta requiera para poder ser sujeto activo del mismo, si tales circunstancias se dan en la entidad o persona en cuyo nombre o representación obre». El administrador o el que actúe en nombre o representación de la sociedad no sería el depositario del importe de los derechos de participación, pero lo sería la sociedad en cuyo nombre o representación actuase. El que recibe el dinero en depósito sería la sociedad, pero el administrador o el que actúe en su nombre o representación sería el que llevaría a cabo la conducta típica de apropiación. Esta figura del actuar en lugar de otro supone una ampliación del tipo de los delitos especiales propios, de modo que puede ser autor de los mismos no sólo el que reúna las cualidades para poder ser sujeto activo de dichos delitos, sino también todo aquél que de facto pasa a ocupar la posición del autor, es decir, la posición de dominio social sobre el bien jurídico que es inherente a los autores de los delitos especiales (2).

2. Conducta típica

En el artículo 252 del Código Penal, se castiga por apropiación indebida a «los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido».
Para la interpretación de la acción típica es fundamental precisar previamente cuál es el bien jurídico protegido en este delito. Suele considerarse que el bien jurídico protegido por este delito es la propiedad, pues el sujeto activo tiene la posesión de la cosa mueble ajena, en virtud de un título que produce la obligación de entregarla o devolverla y, sin embargo, no lo hace apropiándosela, distrayéndola o negando haberla recibido. En la moderna Ciencia del Derecho penal española se distingue, sin embargo, según que la cosa mueble ajena sea un objeto fungible o no fungible. Si no es fungible, el bien jurídico protegido es, efectivamente, la propiedad, pues el sujeto debe entregar o devolver el mismo objeto. Si la cosa mueble es fungible, el bien jurídico protegido es, en cambio, el derecho al cumplimiento de la obligación de entrega o devolución de un objeto de la misma especie o calidad. Si el objeto es una cantidad de dinero, bien ultrafungible, el bien jurídico protegido es un derecho de crédito. El sujeto tiene que entregar o devolver la misma cantidad recibida (3). La cuestión tiene gran trascendencia en los supuestos que nos ocupan, como veremos, pues lo que el subastador recibe en depósito es una cantidad de dinero correspondiente al importe de los derechos de participación de los artistas.
Una primera cuestión que se plantea siempre en la interpretación de la acción típica en el delito de apropiación indebida es la relación entre los verbos se apropiare, distrajere o negare haber recibido. Se ha pretendido establecer sobre todo diferencias entre los verbos se apropiare o distrajere. La distracción consistiría únicamente en dar a las cosas muebles ajenas un uso distinto al debido, no exigiría su incorporación al patrimonio del sujeto, y comprendería la administración desleal (4). La opinión dominante estima, sin embargo, con razón, que la distracción sólo constituiría apropiación indebida si el uso fuera incompatible con la obligación de entrega o devolución. La opinión mayoritaria estima, por ello, que los términos se apropiare, distrajere o negare haber recibido son sinónimos. Significan disponer de la cosa como si fuera propia de manera que ello implique el incumplimiento definitivo de la obligación de entrega o devolución (5).
En caso de que el subastador hubiera dispuesto con fines propios del dinero que había recibido en concepto de depósito legal y gratuito, ello implicaría la apropiación del mismo si hubiera frustrado de un modo definitivo la satisfacción de los derechos de crédito. Este es el criterio mantenido por el Tribunal Supremo en la sentencia de 11 de octubre de 1995 (RJ 1995, 7226), en la que afirma «En lo que se refiere al dinero hace falta que se impida de forma definitiva la posibilidad de entregarlo o devolverlo, llegando la conducta ilícita a un punto sin retorno que implica un incumplimiento definitivo de la obligación de dar a la cosa el destino pactado, como acontece en el caso de gastar o emplear en distinta forma el dinero recibido». En el supuesto enjuiciado por la sentencia de 11 de octubre de 1995, «el acusado, como director provincial de la compañía aseguradora que se cita, ingresaba en su cuenta particular, de acuerdo con la otra acusada, cantidades que habían sido previamente liquidadas por los correspondientes agentes de seguros, sin autorización ni conocimiento de la entidad, que únicamente le permitía el ingreso directo en la cuenta bancaria abierta a nombre de la misma. Dentro de la gran variedad de supuestos contemplados por la Sala Segunda, resalta la doctrina establecida por la sentencia de 2 de julio de 1992 (RJ 1992, 5935), cuando los acusados se hacen definitivamente con parte del dinero cobrado, sin intención posterior de restitución, sin retraso más o menos justificado en la contabilidad». La intención de incumplir la obligación de entrega del dinero quedaría patente en caso de conducta reiterada del subastador de no notificar las subastas a realizar de las obras de arte, ni enviar las correspondientes liquidaciones, a pesar de las reclamaciones del artista o de la entidad gestora.
En mayor medida, quedaría aún patente si hubieran sido presentadas contra él varias demandas civiles, que hubieran dado lugar a sentencias condenatorias y su comportamiento no variase después de dichas sentencias. En ningún caso impide considerar definitivamente frustradas las posibilidades de satisfacción de los derechos de participación por la posibilidad de seguir acudiendo indefinidamente a la presentación de demandas civiles contra el subastador. De lo contrario se privaría al derecho de participación de los artistas de la tutela penal y, en definitiva, de la tutela judicial efectiva, garantizada por el artículo 24.1 de nuestra Constitución. De acuerdo con dicho precepto: «Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión».
Por otra parte, si el legislador hubiera querido dejar el derecho de participación de los artistas en el precio de la reventa de sus obras al margen de la tutela penal, no hubiera calificado a los subastadores en el artículo 24.4 del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual como depositarios de las cantidades recibidas para la satisfacción de los derechos de participación. Hubiera reconocido únicamente a los artistas un derecho de crédito, a ejercer directamente o través de las sociedades de gestión.
Si el subastador dispone con fines propios del dinero correspondiente a los derechos de participación de los artistas en el precio de la reventa de sus obras de arte, de modo que frustre de un modo definitivo la satisfacción de los derechos de crédito, realiza la conducta típica del delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal: se apropia, en perjuicio de otros, del dinero recibido en concepto de depósito, con la obligación de entregarlo.
En este caso, se trata de un depósito legal, pues, como vimos, en el artículo 24.4 del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual se declara que «Los subastadores, titulares de establecimientos mercantiles, o agentes mercantiles que hayan intervenido en la reventa deberán notificarla a la entidad de gestión correspondiente o, en su caso, al autor o sus derechohabientes, en el plazo de dos meses, y facilitarán la documentación necesaria para la práctica de la correspondiente liquidación. Asimismo, cuando actúen por cuenta o encargo del vendedor, responderán solidariamente con éste del pago del derecho, a cuyo efecto retendrán del precio la participación que proceda. En todo caso, se considerarán depositarios del importe de dicha participación».
En el artículo 2.2 del Real Decreto 1434/1992, de 27 de noviembre, que desarrolla, entre otros, el artículo 24 de la Ley de Propiedad Intelectual, se precisa que «El deudor de la obligación legal establecida en el número anterior será en todo caso el vendedor de la correspondiente obra plástica. Ello no obstante, el subastador, el titular del establecimiento mercantil o el agente mercantil que haya intervenido en la reventa responderá solidariamente con el vendedor del pago de la deuda cuando actúe por cuenta o encargo de él, y en todo caso deberá cumplir con las obligaciones que establece el artículo 4 de este Real Decreto. En dicho precepto se establecen las obligaciones de los intermediarios: «Los subastadores titulares de establecimientos mercantiles o agentes mercantiles que intervengan en la reventa, estará obligados a:
a) Retener el importe del derecho de participación del autor en el precio de la obra revendida.
b) Mantener en depósito gratuito la cantidad retenida hasta su entrega al autor, a sus derechohabientes, a la entidad de gestión o, en su caso, al Fondo de Ayuda a las Bellas Artes.
c) Notificar la reventa efectuada, dentro del plazo legal, a la entidad de gestión correspondiente o, en su caso, al autor o sus derechohabientes. Dicha notificación se ajustará a lo previsto en el artículo siguiente.
d) Ingresar en el Fondo de Ayuda a las Bellas Artes las cantidades no reclamadas en el plazo previsto para ello.
e) Notificar, en el primer mes de cada año, a la Comisión administradora del Fondo de Ayuda a las Bellas Artes los ingresos que, en concepto de derechos no reclamados, se hubieran realizado durante el año anterior».
En la apropiación indebida puede suceder, como señaló Rodríguez Devesa (6) y no es ninguna peculiaridad de los supuestos que nos ocupan, que la persona o entidad a la que hay que entregar las cosas muebles (el dinero) sea distinta de aquélla de quien se recibieron (el comprador).

3. Resultado

El delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código penal es un delito de resultado. Éste consiste en el perjuicio ocasionado al sujeto pasivo. La producción del perjuicio es consecuencia de la apropiación de las cosas muebles ajenas recibidas en depósito, comisión, administración u otro título que produzca la obligación de entregarlas o devolverlas por parte del sujeto activo. El perjuicio es el resultado típico, que tiene que estar comprendido por el dolo. No se trata de una mera condición objetiva de punibilidad. Cabe, por tanto, la tentativa, si al acto de disposición no sigue la producción del perjuicio. Ésta es la opinión dominante (7). De otra opinión son Bajo Fernández y Pérez Manzano, que consideran que el delito queda ya consumado con el acto de apropiación (8).
El importe del perjuicio es decisivo, como veremos, a la hora de determinar la pena aplicable. Cuando el perjuicio es superior a cuatrocientos euros, la conducta constituye delito (art. 252), mientras que si es inferior a dicha cantidad, la conducta es constitutiva de falta (art. 623.4).

4. Tipo subjetivo

Está constituido en primer lugar por el dolo: conciencia y voluntad de la realización de los elementos objetivos del tipo. En la apropiación indebida del artículo 252 conciencia y voluntad de apropiarse de cosas muebles ajenas que hayan sido recibidas en depósito, comisión o administración o por otro título que produzca la obligación de entregarlas o devolverlas.
Se ha hablado en ocasiones de la necesidad de concurrencia de un elemento subjetivo de lo injusto adicional, el ánimo de apropiación (animus rem sibi habendi) (9) o el ánimo de lucro (10). Ambos son inherentes, sin embargo, a mi juicio, al dolo en el delito de apropiación indebida del artículo 252 (11) .
III. Antijuridicidad
La conducta típica será antijurídica si no concurre una causa de justificación, especialmente, en los supuestos que nos ocupan: ni el estado de necesidad como causa de justificación (nº 5º del art. 20), ni el ejercicio legítimo de un derecho de retención hasta la rendición de cuentas, o del derecho a una compensación de deudas (nº 7º del art. 20). En estos dos últimos supuestos se considera en la moderna Ciencia del Derecho penal española que lo que puede faltar ya, en algunas ocasiones, es la tipicidad (12).

IV. Culpabilidad

La conducta típica y antijurídica será culpable si el sujeto, además de ser imputable, podía conocer la antijuridicidad de su conducta. El error sobre la ilicitud de la conducta, es decir, el error de prohibición, si era invencible daría lugar a una exclusión de la culpabilidad y de la pena, mientras que si fuera vencible daría lugar a una disminución de la culpabilidad y a una atenuación obligatoria de la pena en uno o dos grados (art. 14.3 del Código Penal).
El subastador conocerá la ilicitud de su conducta si conocía la obligación de notificar anticipadamente a los artistas o a la sociedad de gestión las subastas de obras de arte que se iban a celebrar y de enviar después de las mismas, en el plazo máximo de dos meses, la liquidación del importe de los derechos de participación; es decir, si conocía su condición de mero depositario del importe de dichos derechos.
El artículo 4º, apartado c), del Real Decreto 1434/1992, de 27 de noviembre, incluye, entre las obligaciones de los intermediarios, «Notificar la reventa efectuada, dentro del plazo legal, a la entidad de gestión correspondiente o, en su caso, al autor o a sus derechohabientes. Dicha notificación se ajustará a lo previsto en el artículo siguiente». En el artículo 5º se dispone: «Requisitos para la notificación de la reventa y pago del derecho. 1. La notificación a que se refiere el artículo anterior se hará por escrito en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la fecha de la reventa y deberá contener: a) El lugar y la fecha en que se efectuó la reventa. b) El precio íntegro de la enajenación. c) La documentación acreditativa de la reventa necesaria para la verificación de los datos y la práctica de la correspondiente liquidación. Dicha documentación deberá incluir, al menos, el lugar y la fecha en que se realizó la reventa, el precio de remate o final de la misma y los datos identificativos de la obra revendida, así como de los sujetos contratantes, de los intermediarios y, en su caso, del autor de la obra. 2. Efectuada la notificación a que se refiere el apartado anterior, y en todo caso dentro del plazo señalado, los intermediarios harán efectivo el importe del derecho».
Es conveniente subrayar que para que concurra el elemento intelectual de la reprobabilidad, es decir, el conocimiento de la ilicitud o antijuridicidad de la conducta, según la opinión dominante en la Ciencia del Derecho Penal española y el criterio mantenido en jurisprudencia constante por el Tribunal Supremo, no es preciso que el sujeto conozca su ilicitud penal o la punibilidad de la misma. Si el sujeto conoce la ilicitud de su conducta, podía, en principio, obrar de otro modo, es decir, conforme a las exigencias del ordenamiento jurídico, aunque desconociera o no pudiera conocer que se trataba de una conducta penalmente ilícita o de una conducta punible. La consideración de que el elemento intelectual de la culpabilidad consistiera en la conciencia actual o posible de la ilicitud penal (13), o de la punibilidad de la conducta (14), sería, a mi juicio, difícilmente compatible con las exigencias de la reafirmación del ordenamiento jurídico y de la prevención general (15). Un error invencible sobre la ilicitud penal o la punibilidad de la conducta daría lugar a la exención de responsabilidad criminal, aunque el sujeto actuase con conciencia actual de la ilicitud de la misma.
En caso de que el subastador no comunicase reiteradamente con antelación la celebración de las subastas a los artistas o a las sociedades de gestión, ni les remitiera con posterioridad la liquidación de los derechos de participación, a pesar de las repetidas reclamaciones recibidas en ese sentido, la reprochabilidad de la conducta típica y antijurídica realizada se vería, sin duda, agravada por la actitud de constante menosprecio a la legalidad, es decir, la actitud de rebeldía frente a las exigencias del ordenamiento jurídico. Esta disposición de ánimo o talante hostil al Derecho no puede fundamentar por sí sola la culpabilidad, pero sí puede influir en su medida (16).

V. Penalidad

Estamos, sin duda, ante un delito del artículo 252 o una falta del artículo 623, apartado 4, de apropiación indebida, según que el perjuicio causado sea en cada caso superior o inferior a cuatrocientos euros.
Para la calificación de las conductas hay que tener en cuenta, en cada caso, la suma de las cantidades apropiadas en una misma subasta.
El artículo 252 del Código Penal se remite, en cuanto a la penalidad del delito de apropiación indebida, a los artículos 249 y 250, en los que se establecen las penas del delito de estafa. La pena del tipo básico es una pena de prisión de seis meses a tres años.
Las reglas generales de medición de la pena, dentro del marco establecido por el Código, se establecen en el segundo inciso del artículo 249. De acuerdo con ellas, adaptadas al delito de apropiación indebida: para la fijación de la pena se tendrá en cuenta el importe de lo apropiado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el sujeto activo del delito, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción.
La pena de las faltas de apropiación indebida es la localización permanente de cuatro a doce días o multa de uno a dos meses (art. 623). Para la aplicación de la pena en las faltas, el artículo 638 dispone: «En la aplicación de las penas de este Libro procederán los jueces y tribunales, según su prudente arbitrio, dentro de los límites de cada una, atendiendo a las circunstancias del caso y del culpable, sin ajustarse a las reglas de los artículos 61 a 72 de este Código».

VI. Tipos agravados

1. Depósito necesario o miserable

Cuando las conductas constituyan delito estarán, sin duda, comprendidas en el tipo agravado de depósito necesario o miserable del último inciso del artículo 252. De acuerdo con dicho precepto, «Dicha pena se impondrá en su mitad superior en el caso de depósito necesario o miserable».
El concepto de depósito necesario viene definido por el artículo 1781 del Código Civil. Según el nº 1 de dicho artículo es necesario el depósito: «Cuando se hace en cumplimiento de una obligación legal». Éste es el caso que nos ocupa, pues es el artículo 24.4 del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual el que establece que el subastador es depositario del importe de los derechos de participación de los artistas en el precio de reventa de sus obras. Carece de fundamento, a mi juicio, el intento de reducir la aplicación del tipo agravado a aquellos supuestos en que una situación de necesidad impida la elección del depositario, es decir, a los supuestos previstos en el artículo 1781.2º del Código Civil: «Cuando tiene lugar con ocasión de alguna calamidad» (17). El concepto penal de depósito necesario se distanciaría del concepto civil. El último inciso del art. 252 del Código Penal no establece, sin embargo, distinción o restricción alguna. Como dicen Vives Antón y González Cussac (18): «Tal entendimiento restrictivo no se compadece con el texto de la ley. El legislador penal, al castigar más gravemente la conducta de quien se apropia del depósito miserable o necesario, ha otorgado a ciertos deberes de custodia, surgidos en determinadas situaciones típicas, una especial relevancia. Su decisión podrá ser político-criminalmente discutible; pero no puede ser sustituida por otra, quizás más adecuada, del intérprete».
Habrá que aplicar, por tanto, la pena correspondiente al delito de apropiación indebida (prisión de seis meses a tres años) en su mitad superior.

2. Delito continuado

En el delito de apropiación indebida es aplicable, sin duda, la figura del delito continuado, regulada en el artículo 74 del Código Penal vigente. De acuerdo con el apartado 1º de dicho artículo, «No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado, como autor de un delito o falta continuados, con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior».
Las conductas del subastador pudieran obedecer a un plan preconcebido, pero habrán sido realizadas, al menos, con toda seguridad, aprovechando idéntica ocasión. El Código Penal ya no exige la unidad del sujeto pasivo para la existencia del delito continuado. Sí exige la unidad de lesión jurídica, que concurrirá siempre en estos casos: todas las acciones realizadas infringen la prohibición implícita en el tipo del delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal.
En el apartado 2º del artículo 74 se establece un sistema diferente de determinación de la pena en el delito continuado cuando se trate de infracciones contra el patrimonio. De acuerdo con dicho precepto, «Si se tratase de infracciones contra el patrimonio, se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado. En estas infracciones, el juez o tribunal impondrá, motivadamente, la pena superior en uno o dos grados, en la extensión que estime conveniente, si el hecho revistiere notoria gravedad y hubiese perjudicado a una generalidad de personas». Cuando la cantidad apropiada y el consiguiente perjuicio causado fueran muy importantes la pena aplicable sería la prevista en el tipo agravado del artículo 250.6º. De acuerdo con dicho precepto, adaptado al delito de apropiación indebida: «El delito de apropiación indebida será castigado con las penas de prisión de uno a seis años y multa seis a doce meses, cuando [...] 6º Revista especial gravedad, atendiendo al valor de la apropiación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia». La pena aplicable sería, pues, una pena de prisión de uno a seis años y otra de multa de seis a doce meses.
La opinión dominante considera que una vez determinada la pena aplicable con arreglo al perjuicio total causado (según lo previsto en al artículo 74.2) debe procederse a continuación a aplicar la regla de determinación de la pena del artículo 74.1, es decir, debe aplicarse dicha pena en su mitad superior (19). En la respuesta a la Consulta nº 3/1999, de 17 de septiembre, sobre la pena que procede imponer a las infracciones penales continuadas de carácter patrimonial, la Memoria de la Fiscalía General del Estado de 2000 (20), se hace, sin embargo, entre otras precisiones, la de que en los tipos agravados por la circunstancia de que el hecho revista notoria o especial gravedad atendiendo al valor de los efectos sustraídos o defraudados (art. 235.3º, 241.1 y 250.6º) no se aplicará la regla penológica del art. 74.1, salvo que la mencionada circunstancia concurra en todos los hechos enjuiciados.
La aplicación de la figura del delito continuado, en caso de considerarse comprendidas las conductas en el tipo agravado del artículo 250.6º, podría dar lugar a la imposición de una pena más elevada de la que correspondería en caso de apreciarse un concurso real de delitos (arts. 73 y 76).
Según el artículo 76, cuando las penas no fueran susceptibles de cumplimiento simultáneo, «el máximo de cumplimiento efectivo de la condena del culpable no podrá exceder del triple del tiempo por el que se le imponga la más grave de las penas en que haya incurrido, declarando extinguidas las que procedan desde que las ya impuestas cubran dicho máximo, que no podrá exceder de veinte años». Esto no supondría inconveniente alguno, pues se ajusta, sin duda, a la voluntad de la ley en la actual regulación del delito continuado en nuestro Código (21).
Cuando el perjuicio total causado fuera muy elevado y los artistas afectados por la apropiación de sus derechos de participación muy numerosos, podrían concurrir los presupuestos de aplicación de la figura del delito masa, a la que se refiere el último inciso del apartado 2º del art. 74: «En estas infracciones el juez o tribunal impondrá, motivadamente, la pena superior en uno o dos grados, en la extensión que estime conveniente, si el hecho revistiere notoria gravedad y hubiese perjudicado a una generalidad de personas».
(1) Véase, a este respecto, Carola STREUL, El derecho de participación en Europa, y Javier GUTIÉRREZ VICÉN, «El derecho de participación en España», en Protección y límites del derecho de autor de los creadores visuales, Trama editorial, Madrid, 2006, pgs. 119 y ss. y 137 y ss., respectivamente.
(2) Véase Luis GRACIA MARTÍN, El actuar en lugar de otro en Derecho Penal, Prensas Universitarias de Zaragoza, I Zaragoza 1985 y II Zaragoza 1986, Responsabilidad de directivos, órganos y representantes de una persona jurídica por delitos especiales, Bosch, Barcelona, 1986, «La responsabilidad penal del directivo, órgano y representante de la empresa en el Derecho penal español», en Hacia un Derecho penal económico europeo, Jornadas en honor del profesor Klaus Tiedemann, Boletín Oficial del Estado, 1995, y mi Curso de Derecho Penal Español, Parte General, III, Teoría jurídica del delito 2,Tecnos, Madrid, 2001, pgs. 219 y ss..
(3) Véase, por ejemplo, a este respecto, Miguel BAJO FERNÁNDEZ y Mercedes PÉREZ MANZANO, Compendio de Derecho Penal (Parte Especial), Volumen II, Ceura, Madrid, 1998, pg. 480, T. S. VIVES ANTÓN y J. L. GONZÁLEZ CUSSAC, Derecho Penal, Parte Especial, Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, pgs. 503-504, y GONZÁLEZ RUS, en COBO DEL ROSAL (coordinador), Derecho Penal Español, Parte Especial, Dykinson, Madrid, 2005, pgs. 520-521, y Norberto DE LA MATA, Tutela penal de la propiedad y delitos de apropiación, 1994.
(4) Véase, a este respecto, VIVES ANTÓN y J. L. GONZÁLEZ CUSSAC, ob. cit., pg. 508, Nuria PASTOR MUÑOZ, en Lecciones de Derecho Penal, Parte Especial, obra dirigida por D. Jesús SILVA SÁNCHEZ, Barcelona, Atelier, 2006, pgs. 227-228, y la sentencia del Tribunal Supremo en el caso Argentia Trust, de 26 de febrero de 1998, ponente Jiménez Villarejo.
(5) Miguel BAJO FERNÁNDEZ y Mercedes PÉREZ MANZANO, pgs. 481 y ss., y GONZÁLEZ RUS, pgs. 535-536.
(6) Véase ob. cit., pg. 410.
(7) Véase, en este sentido, RODRÍGUEZ DEVESA, ob. cit., pg. 510, MUÑOZ CONDE, Derecho Penal, Parte Especial, 15ª ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, pgs. 448-449, y VIVES ANTÓN y GONZÁLEZ CUSSAC, ob. cit., pg. 511, GONZÁLEZ RUS, ob. cit., pg. 537.
(8) Véase, ob. cit., pg. 483. Ésta era también la opinión de SAINZ y PARDO CASANOVA, El delito de apropiación indebida, Bosch, Barcelona, 1977, pgs. 156 y ss.
(9) En este sentido, GONZÁLEZ RUS, ob. cit., pg. 537.
(10) RODRÍGUEZ DEVESA, ob. cit., pg. 411, VIVES ANTÓN y GONZÁLEZ CUSSAC, ob. cit., pg. 510, y el Tribunal Supremo en numerosas sentencias.
(11) En este sentido, también BAJO FERNÁNDEZ y PÉREZ MANZANO, ob. cit., pgs. 487-488.
(12) Véase, a este respecto, BAJO FERNÁNDEZ y PÉREZ MANZANO, pg. 488.
(13) Como estiman J. M.ª SILVA SÁNCHEZ, «Observaciones sobre el conocimiento “eventual” de la antijuridicidad», Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1987, fasc. 3º, pág. 648, nota 3; y David FELIP I SABORIT, Error iuris, el conocimiento de la antijuridicidad y el art. 14 del Código Penal, Atelier, Barcelona, 2000, pgs. 108 y ss., especialmente 123 y ss. y 256-7.
(14) En este sentido, E. BACIGALUPO, «El error sobre las excusas absolutorias», en Cuadernos de Política Criminal, nº 6, 1978, pgs. 3 y ss., y especialmente pgs. 16 y ss., Delito y punibilidad, Civitas, Madrid, 1983, especialmente pgs. 159 y ss., y Principios de Derecho Penal, Parte General, Akal, Iure, 4ª ed., Madrid, 1997, pgs. 307 y ss.
(15) Véase también, en sentido crítico, C. ROXIN, Strafrecht, Allgemeiner Teil, I Grundlagen. Aufbau der Verbrechenslehre, 3ª ed., Verlag C.H. Beck, Munich, 1997, pgs. 798-799 (nº 13) (Derecho Penal, Parte General, I, Fundamentos. La estructura de la teoría del delito, traducción de la 2ª ed. alemana por D. M. Luzón Peña, M. Díaz y García Conlledo y J. de Vicente Remesal, Civitas, Madrid, 1997, pgs. 867-868, nº 13).
(16) Véase, a este respecto, mi Curso de Derecho Penal Español. Parte General, III, pg. 44.
(17) Como propugnan SAINZ y PARDO, ob. cit., pgs. 98-99, y BAJO FERNÁNDEZ y PÉREZ MANZANO, ob. cit. pág. 491.
(18) Ob. cit., pg. 512.
(19) Véase, a este respecto, Rosario DE VICENTE MARTÍNEZ, «El delito continuado. Especial referencia al tratamiento penológico en las infracciones contra el patrimonio continuadas», en El Nuevo Derecho Penal Español. Estudios Penales en Memoria del Profesor José Manuel Valle Muñiz, Aranzadi, Pamplona, 2001, pgs. 195 y ss.
(20) Pgs. 519 y ss. y 532.
(21) Véase mi Curso de Derecho Penal Español. Parte General, III, pg. 297.

.Monografies:

Álvarez Álvarez, Henar

El legado de rentas o prestaciones periódicas: su protección registral / Henar Álvarez Álvarez. — Madrid : La ley, 2007. — 276p. ; 21 cm. — (La práctica de la ley ) ISBN 978-84-9725-857-9

Roca-Sastre Muncunill, L.

Derecho Hipotecario / Ramón Mª Roca Sastre, Luis Roca Sastre Muncunill, Joan Bernà Xirgo. -- 9ª ed. Barcelona: Bosch, 2007.-- p. ; 24cm. 5 tomos, 6 vol.--
ISBN:9788497902441.

Comentario: Esta novena edición del Derecho Hipotecario de Roca Sastre responde en líneas generales a la misma técnica, sistemática y didáctica de las precedentes, que tan favorable acogida dispensaron los expertos en la materia, los profesionales y los demás agentes del Derecho, entre los que también figuran los opositores a Notarías y Registros de la Propiedad. Las modificaciones introducidas en esta nueva edición son, desde luego, las necesarias y pertinentes para su debida puesta al día, lo cual ha supuesto, obviamente, una mayor amplitud de la obra impuesta por la profusión en los últimos años de constantes innovaciones, modificaciones y reformas de la legislación específicamente hipotecaria o inmobiliaria registral, de la aparición incesante de normas de tipo económico, financiero y social que afectan a dicha disciplina jurídica y, en fin, de la amplia jurisprudencia de los Tribunales, así como la derivada de la Dirección General de los Registros y del Notariado y de la doctrina de los autores. La mayor extensión en la exposición de algunas instituciones jurídico-inmobiliarias, en sus aspectos civil y registral, es debida al carácter fundamental que para el Derecho inmobiliario ostentan algunas materias, como las relativas a ciertos "principios hipotecarios", el reflejo registral de las formas especiales de propiedad, la complejidad creciente de las distintas clases de asientos, la configuración jurídica de las distintas clases de hipotecas o cuanto atañe a la ejecución hipotecaria, habiéndose procurado una adecuada concreción en la parte restante del contenido de la obra. Asimismo, como novedad, se ha seguido fielmente el programa para la contestación del temario de legislación hipotecaria, de las oposiciones para obtener el título de notario, con el consiguiente resultado de setenta capítulos o temas, que se agrupan, en esta edición, en diez tomos de siete capítulos cada uno. La abundancia legislativa y jurisprudencial ha conllevado, en algunos puntos, la necesidad de reequilibrar el tratamiento doctrinal de las materias, y la previsible tendencia continuista en este contexto conducirá, probablemente, en futuras ediciones, a una reelaboración parcial de textos, siempre sobre los cimientos conceptuales e históricos delimitados desde las primeras ediciones.