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Los ciudadanos podrán obtener on line en las notarías certificados de últimas voluntades, en virtud de un acuerdo
Los ciudadanos podrán obtener on line en las notarías certificados de últimas voluntades, en virtud de un acuerdo
La Agencia Notarial de Certificación (ANCERT), sociedad constituida por el Consejo General del Notariado, suscribió ayer un acuerdo con el Ministerio de Justicia que permite obtener en las notarias, por vía telemática, los certificados de últimas voluntades.
En virtud de este convenio, los herederos o legatarios pueden solicitar al notario una copia del último testamento otorgado por el fallecido, sin necesidad de desplazarse al Registro General de Actos de Última Voluntad de la Dirección General de Registros y del Notariado, que depende del Ministerio de Justicia, indicó la Agencia a través de una nota de prensa.
Los ciudadanos pueden solicitar también al notario el certificado de seguros de vida, que informa sobre las pólizas de cobertura contratadas por el fallecido. Esta aplicación se encuentra operativa desde el septiembre de 2007 y ya ha tramitado más de 89.000 certificados.
Los casi 3.000 notarios de España disponen de firma electrónica reconocida desde 2003. Esta herramienta, desarrollada con los controles de calidad y seguridad más estrictos, ha permitido a la Agencia Notarial de Certificación dotar al colectivo de los sistemas y programas electrónicos precisos para emitir, transmitir y recibir información y copias de las escrituras públicas, así como para realizar diferentes servicios.
Desde entonces, la evolución de los proyectos y la utilización de las aplicaciones por los notarios han experimentado un fuerte incremento, indica la Agencia. Así, durante 2007 los notarios usaron sus certificados de firma electrónica reconocida más de 4.500.000 de ocasiones.
Entre los principales servicios ofrecidos en colaboración con las administraciones públicas y las entidades financieras cabe destacar, entre otros, la solicitud de préstamos hipotecarios 'on line' con convenios con más de veinte entidades financieras, la solicitud NIF provisional a la Agencia Estatal de Administración Tributaria o la constitución de sociedades.
PRÓXIMO CONGRESO.
El resultado de esta incorporación de las nuevas tecnologías a la función notarial será analizado durante el próximo Congreso Notarial Español, que se celebrará del 9 al 11 de octubre en Tenerife. Bajo el lema: 'Función Notarial: Permanencia y Evolución', el principal objetivo de este foro será que el Notariado debata y reflexione sobre su labor y su adaptación a las demandas, tanto tecnológicas como económicas, de la sociedad.
La custodia compartida.
Dolores Viñas Maestre
Magistrada AP Barcelona, Sec. 18.ª
1. NECESIDAD DE REGULACIÓN EXPRESA DE LA CUSTODIA COMPARTIDA
La regulación de la custodia compartida introducida por Ley 15/2005 de 8 de julio obedece a la necesidad que se ha puesto de manifiesto en los Juzgados y Tribunales, ante el incremento de demandas en las que se solicita que la guarda y custodia de los hijos menores no se atribuya de forma exclusiva a uno de los progenitores. Ello no implica, sin embargo, que al amparo de la legislación anterior no pudiera acordarse este sistema de custodia, pues el marco legal existente, tanto nacional como internacional, no impedía en absoluto que los progenitores pudieran pactar en un convenio regulador la custodia compartida de sus hijos o hijas, ni que los Juzgados pudieran acordar este sistema en un procedimiento contencioso.
Así, y por lo que se refiere a la normativa internacional, cabe destacar:
La Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, ratificada por España el 30 de noviembre de 1990, cuyo art. 18 obliga a los Estados miembros a asegurar el reconocimiento del principio que el padre y la madre tienen responsabilidades conjuntas en la educación y desarrollo del niño.
La Carta Europea de los Derechos del Niño de 8 de julio de 1992 (DOCE 21 de septiembre de 1992), que en el apdo. 14 establece que "en caso de separación de hecho, separación legal, divorcio de los padres o nulidad del matrimonio, el niño tiene derecho a mantener contacto directo y permanente con los dos padres, ambos con las mismas obligaciones".
En la legislación interna:
El art. 90 CC (según redacción dada por Ley de 7 de julio de 1981) recoge como extremos del convenio regulador la "Determinación de la persona a cuyo cuidado hayan de quedar los hijos sujetos a la patria potestad de ambos, el ejercicio de ésta y el régimen de visitas, comunicación y estancia de los hijos con el progenitor que no viva con ellos".
El art. 92 CC (redacción dada por Ley de 7 de julio de 1981) establece que "podrá acordarse cuando así convenga a los hijos que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por uno de los cónyuges o que el cuidado de ellos corresponda a uno u otro procurando no separar a los hermanos".
El art. 156 CC (redacción dada por Ley de 7 de julio de 1981) establece que "Si los padres viven separados la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva. Sin embargo, el Juez, a solicitud fundada del otro progenitor, podrá, en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio".
Cabe plantearse entonces cuál era la aplicación que de esta normativa se venía haciendo en los Juzgados y Tribunales, cuando se demandaba por uno de los progenitores o por ambos una custodia compartida. Y determinar, asimismo, la incidencia cuantitativa de dichas demandas.
En los procedimientos consensuados:
En la práctica totalidad de los Juzgados no se denegaban de forma sistemática la homologación de los convenios reguladores que pactaban una custodia compartida. Pero sí existían alguno o algunos órganos judiciales en los que se ponían trabas, o por criterio del Juez, o porque el Ministerio Fiscal se oponía de forma sistemática a dicho acuerdo, provocando que se dictara sentencia desestimatoria; o, si resultaba estimatoria, fuera recurrida por el Fiscal Nota . Hay una instrucción de 1995 del Fiscal General que recomienda a los fiscales que se opongan a la aprobación de las cláusulas de los convenios reguladores que contemplen una custodia compartida por considerar que es contradictoria a los intereses de los menores. Ello había conducido en algunos partidos judiciales a hacer extensiva la práctica de formalizar los acuerdos ante notario sin solicitar la homologación judicial, atendida la denegación sistemática de dichas peticiones.
Las estadísticas ponen de manifiesto que son muy pocos los convenios que recogen pactos de custodia compartida. Así, se ha puesto de manifiesto en un trabajo realizado por un bufete de abogados de Barcelona con el respaldo de la Facultad de Derecho directamente sobre un total de 1.000 sentencias dictadas por los Juzgados de Familia de Barcelona, Mataró y la Audiencia Provincial de Barcelona, desde 2002 a 2004. De las 1.000 sentencias, 800 eran de Juzgados de Primera Instancia, 400 de procedimientos de mutuo acuerdo y 400 de procedimientos contenciosos, y las 200 restantes de las Audiencias Provinciales. Pues bien, sólo en un 2% se pacta la custodia compartida, en un 5% se atribuye la custodia al padre y en un 93% a la madre Nota . Hay que tener en cuenta, además, que los procedimientos consensuados constituyen más del 50% de los procesos de familia tramitados en un Juzgado frente a los contenciosos.
En los procesos contenciosos:
Los criterios mantenidos en las resoluciones judiciales son diversos. Hay resoluciones judiciales que admitían el sistema de custodia compartida mediante una interpretación amplia de los preceptos legales, pero condicionado la mayor parte de las veces a la ausencia de conflicto entre ambos progenitores, lo que resultaba difícilmente sostenible en un procedimiento contencioso. Cabe citar a este respecto las Sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 25 de octubre de 2002 (SP/SENT/144923) y 21 de marzo de 2003 (SP/SENT/144939); de la Audiencia Provincial de Girona de 9 de febrero de 2000 (SP/SENT/26641), 28 de febrero de 2001 (SP/SENT/31153) y 27 de enero de 2004 (SP/SENT/144953); de la Audiencia Provincial de Las Palmas de 28 de febrero de 2005 (SP/SENT/144955); de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12.ª, de 4 de mayo (SP/SENT/144951) y 22 de junio de 2005 (SP/SENT/73034), y de la Sección 18.ª de 29 de diciembre de 2004 (SP/SENT/65145) y 28 de enero de 2005 (SP/SENT/67250). Hay incluso algunas resoluciones judiciales que excluían la custodia compartida por considerarla alegal. El argumento que se sostenía era que la Ley no lo prohíbe, pero no contempla de forma expresa tal posibilidad. Así la Sentencia de 4 de mayo (SP/SENT/144951) y 22 de junio de 2005 de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12.ª (SP/SENT/73034).
En los supuestos contenciosos, el estudio estadístico antes mencionado pone de manifiesto que se solicita la custodia compartida en el 1% de los casos, y la custodia paterna en un 22%. Cabe citar otro estudio recogido en la Revista Jurídica de Catalunya de 2003 cuyo resultado es de 1,53% de custodias compartidas en procedimientos de separación y de 3,35% en procedimientos de divorcio Nota . Con toda probabilidad un estudio estadístico actual daría resultados diferentes.
La conclusión que se deriva del examen de la normativa aplicable y de la interpretación que los Juzgados y Tribunales han hecho de la misma, es la siguiente:
En cuanto a los procedimientos consensuados, que la referencia expresa a la custodia compartida en la Ley 15/2005 de 8 de julio, si bien puede no estimarse del todo necesaria, debe valorarse como positiva, pues impide desestimaciones injustificadas cuando son los padres los que han llegado a dicho acuerdo en un convenio regulador o dentro de un procedimiento contencioso, y se facilita a los miembros de la pareja la autorregulación de los efectos de la ruptura, respetando el principio de autonomía de la voluntad, ya que sólo procederá denegar la homologación cuando se estime que la medida es contraria al interés del menor.
En cuanto a los procedimientos contenciosos, pese a considerar positiva la regulación, cabe hacer una salvedad o precisión. La exigencia de que haya un informe favorable por parte del Ministerio Fiscal puede tener un efecto pernicioso, y es que en algunos supuestos puede impedir que se acuerde la custodia compartida en un procedimiento, al amparo de la nueva Ley, cuando se hubiera acordado al amparo de la legislación anterior en la que el contenido del informe del Ministerio Fiscal no resultaba vinculante.
Puede asumirse como efecto positivo de la reforma legal el "efecto divulgativo" o el "efecto pedagógico" que puede tener la Ley, en la creencia que incrementará el número de convenios reguladores que recojan la custodia compartida, así como el número de demandas contenciosas en las que se solicite la custodia compartida Nota . Resultaría conveniente que se estableciera un sistema que permitiera valorar el impacto que la aplicación de la reforma tiene en los procedimientos judiciales para valorar la incidencia real que la regulación expresa de la custodia compartida tiene en el previsible incremento de dicho sistema de custodia.
Lo primero que cabe destacar es la ausencia de definición de custodia compartida en el texto legal. Se hace referencia en la Exposición de Motivos a la idea de autoorganización familiar y autonomía de la voluntad, aunque, no obstante, se contempla la custodia compartida con cierta cautela. Se ha definido por algún autor como "aquella modalidad de ejercicio de la responsabilidad parental, en la que ambos progenitores convienen en establecer una relación viable entre ellos, basada en el respeto y en la colaboración, con el objeto de facilitar a los hijos comunes la más frecuente y equitativa comunicación con ambos progenitores, y de distribuir de forma justa y proporcional la atención de las necesidades materiales de los hijos, con la previsión de un sistema ágil para la resolución de los desacuerdos que puedan surgir en el futuro" Nota .
Los términos que se utilizan son los de "ejercicio compartido de la guarda y custodia", "guarda conjunta" y "guarda y custodia compartida", pero no se le da contenido a dichos conceptos, ni la terminología utilizada resulta adecuada para aclarar el concepto.
En las legislaciones americanas nos encontramos con la distinción entre custodia legal conjunta, que equivale en nuestro ordenamiento a patria potestad, y potestad o responsabilidad parental y custodia física conjunta, que es lo mismo que reparto de tiempo de convivencia efectiva.
En la legislación italiana se distingue entre custodia exclusiva; custodia conjunta, definiéndose esta última como la asunción global y conjunta de todas las responsabilidades y facultades sobre el hijo y convivencia indistinta del menor con uno u otro progenitor, y la custodia alterna, que implica la custodia por períodos prefijados con cada progenitor.
En la legislación francesa, desde la Ley de 4 de marzo de 2002, se utiliza el concepto de residencia alternativa (en el mismo o en distinto domicilio).
También contemplan la custodia compartida Suecia, Noruega, Holanda, Dinamarca y Alemania. En los últimos cuatro países, sólo de mutuo acuerdo.
En la tramitación parlamentaria de la Ley, se propusieron diversas enmiendas con la finalidad de introducir una terminología más clara. Se proponía el término de guarda alternada, responsabilidad parental o guarda conjunta ejercida de forma alterna. La redacción de la Ley después de su paso por el Senado recogía el término de guarda y custodia compartida de forma alterna, pero dicha redacción no fue aprobada finalmente en el Congreso de los Diputados, quedando la ambigüedad terminológica antes apuntada, que ha sido objeto de críticas.
Ante tal indeterminación de términos y contenidos, debe predicarse la conveniencia de ajustar los términos de las legislaciones internas a los utilizados por los Reglamentos Europeos. El Reglamento 2201/2003 de 27 de noviembre, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, define esta última como "los derechos y obligaciones conferidos a una persona física o jurídica en virtud de una resolución judicial, por ministerio de la ley o por un acuerdo con efectos jurídicos en relación con la persona o los bienes de un menor. El término incluye, en particular los derechos de custodia y visita". El Derecho de custodia es definido como los derechos y obligaciones relativos al cuidado de la persona de un menor y, en especial, el derecho a decidir sobre su lugar de residencia; y el derecho de visita, como el derecho de trasladar a un menor a un lugar distinto al de su residencia habitual durante un período de tiempo limitado.
En el apdo. 3 de las conclusiones sobre Las reformas de Derecho de Familia del II Encuentro Institucional de Jueces y Magistrados de Familia, Fiscales y Secretarios Judiciales, con Abogados de la Asociación de Abogados de Familia, celebradas en Madrid en noviembre de 2005 (SP/DOCT/2727), se especifica que "El término patria potestad debe ser sustituido por el de responsabilidad parental, atribuyéndole a la misma el contenido que recoge el reglamento 2201/2003. Se estima conveniente, además que se proceda a definir legalmente el contenido del término "guarda y custodia". Se recomienda igualmente que, tanto por los abogados, como por los jueces y magistrados se haga constar este nuevo término de responsabilidad parental entre paréntesis, junto al término patria potestad o el correspondiente nombre que se le da a la institución por los derechos forales, en su caso, como autoridad familiar en Aragón o potestad en Cataluña".
Al panorama descrito se une, para mayor complejidad, la utilización de otros términos en las legislaciones autonómicas distintos de la patria potestad, que no obstante la inclusión legal, no han desterrado el término de "patria potestad".
En cualquier caso, hay un concepto genérico que comprende el conjunto de derechos y deberes de los padres respecto a sus hijos que siempre, salvo que se acuerde la suspensión o privación de los mismos, es conjunto y otro específico comprendido dentro del anterior que hace referencia a la convivencia y a los deberes que se derivan de la misma (deber de guarda, cuidado, vigilancia...).
El contenido concreto de la custodia compartida vendrá determinado por la práctica jurídica, en los convenios reguladores o en las sentencias dictadas en los procesos contenciosos, pero en definitiva, parece que nos estamos refiriendo a un sistema de alternancia o reparto de tiempos y estancias de los hijos con cada uno de sus padres. Cuando se decide sobre la custodia, lo que se está decidiendo es con qué progenitor vivirá el niño de forma mayoritaria, y desde esta perspectiva debería hablarse de custodia alterna. La alternancia puede ser semanal o inferior a la semanal, quincenal, mensual, trimestral o por curso escolar y, dentro de estas modalidades, con cambio de domicilio de los padres o del menor.
El art. 90 recoge como uno de los extremos que debe configurar el contenido del convenio regulador "el cuidado de los hijos sujetos a la patria potestad de ambos, el ejercicio de ésta, y en su caso, el régimen de comunicación, y estancia de los hijos con el progenitor que no viva habitualmente con ellos".
Se ha criticado por algún sector la falta de exigencia de presentación de un proyecto o plan que defina las condiciones del régimen de custodia compartida. (Plan de responsabilidad parental.) El grupo parlamentario popular presentó sendas enmiendas, en el Congreso (enmienda n.º 81) y en el Senado, solicitando dicha exigencia (acuerdos sobre la residencia del menor, la vivienda, la pensión alimenticia).
Sobre este extremo, cabe señalar que el Projecte de Codi Civil de Catalunya de 2006 sí recoge el denominado "pla de parentalitat" (art. 233.9) y, como contenido, se refiere al lugar donde vivirán los hijos, las modalidades de las relaciones en los períodos de tiempo en que los progenitores no tengan la guarda, la forma de ejercer sus responsabilidades y tomar decisiones, las tareas que ejercerá cada uno y el tiempo que tendrán que dedicarle. En los trabajos realizados en la revisión del Proyecto, se mantiene la exigencia del plan de parentalidad, teniendo en cuenta las objeciones que se han formulado desde diferentes sectores, críticas que van dirigidas fundamentalmente a los problemas de ejecución que se pueden derivar de un convenio que regule con excesivo detalle el quehacer diario en referencia al cuidado de los hijos menores. La redacción que se propone, no obstante lo anterior, es similar. Se elimina la referencia al tiempo que cada progenitor ha de dedicar a las tareas propias de la guarda y se añade el término habitual para referirse al domicilio donde vivirán los hijos.
El contenido del convenio viene determinado por el art. 90 CC que ya contempla dichas medidas; y, en último extremo, el convenio debe ser aprobado por el Juez, previo informe del Ministerio Fiscal, que debe velar por la claridad y bondad del sistema de custodia compartida que hayan pactado las partes, pero la exigencia de un plan de responsabilidad parental facilitaría una demanda o exposición más clara de cómo se va a ejercer la corresponsabilidad que se deriva de una custodia compartida.
El art. 92 en su apdo. 5 establece que "se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento. El Juez, al acordar, la guarda conjunta y tras fundamentar su resolución, adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda establecido procurando no separar a los hermanos".
No se especifica el tipo de cautelas que puede adoptar el Juez (seguimiento por parte del equipo técnico, mediación...).
Con carácter general, el art. 92 CC, en su apdo. 6 exige al Juez antes de acordar el régimen de guarda y custodia:
Recabar informe del Ministerio Fiscal. El informe es preceptivo, aunque su contenido no es vinculante, a diferencia de lo que ocurre en los procedimientos contenciosos.
Audiencia de los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario. Se trata de garantizar el derecho de los menores a ser oídos, pero no se impone como una condición insuperable. Desaparece la obligatoriedad de oír, en todos los procesos, a los hijos menores, mayores de doce años, y parece limitarse la conveniencia de la audiencia del menor a supuestos concretos en los que el Juez considere necesario, por el contenido de los pactos del convenio que se propone, oír al menor. Todo ello en consonancia con el art. 9 de la Ley Orgánica de Protección del Menor. Se modifica, asimismo, el art. 777 LEC en el mismo sentido.
Es importante tener en cuenta el Reglamento Europeo 2201/2003 del Consejo de Europa, de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, que contempla como motivos de denegación del reconocimiento de resoluciones en materia de responsabilidad parental en el art. 23, entre otras, que se haya dictado, excepto en casos de urgencia, sin haber dado posibilidad de audiencia al menor, en violación de principios fundamentales de procedimiento del Estado miembro requerido, y recoge en la consideración (19) que la audiencia del menor desempeña un papel importante en la aplicación del presente Reglamento, sin que éste tenga por objeto modificar los procedimientos nacionales aplicables en la materia y en la consideración (20) que la audiencia de un menor en otro Estado miembro puede realizarse por los procedimientos establecidos en el Reglamento 1206/2001 del Consejo, de 28 de mayo de 2001, relativo a la cooperación entre los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros en el ámbito de la obtención de pruebas en materia civil o mercantil.
Valoración de las alegaciones de las partes en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda. Se debe valorar, además, la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia de los menores.
Hay que resaltar el carácter excepcional con el que contempla la Ley la custodia compartida en estos procedimientos. La regulación legal es ciertamente confusa y pone de manifiesto la ausencia de una reflexión profunda por parte del legislador al regular la misma.
El art. 90.8.º dispone que "excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor".
La excepcionalidad con que el legislador ha contemplado la custodia compartida se desprende de la propia tramitación parlamentaria de la Ley.
El Proyecto de Ley presentado inicialmente en el Congreso no hacía referencia a esta posibilidad. Su incorporación al texto tuvo lugar vía enmienda en el Congreso de los Diputados. Concretamente, la enmienda n.º 48 del Grupo Socialista. En el texto aprobado inicialmente en el Congreso, se exigía para acordar la custodia compartida en los procesos contenciosos el informe favorable del Ministerio Fiscal. En el Senado se propusieron varias enmiendas, de cuyo contenido puede extraerse que se contempla la institución de la custodia compartida cuando no hay acuerdo como excepcional. El texto aprobado en el Senado el 29 de junio de 2005 vino a variar la exigencia inicial del informe favorable del Ministerio Fiscal. Se exigía el informe preceptivo del Ministerio Fiscal, pero su contenido no resultaba vinculante y se hacía una específica referencia a la ubicación del domicilio. Se exigía que el Juez se asegurase "que por la ubicación de los domicilios de los padres, el menor gozará de la necesaria estabilidad para el mejor desarrollo de su personalidad y para el desenvolvimiento idóneo de sus hábitos y relaciones personales". También se exigía el dictamen de especialistas con carácter preceptivo, cuando se trate de otorgar el régimen de custodia compartida de forma alterna. El texto definitivo aprobado por el Congreso el 8 de julio de 2005 no aprobó finalmente la enmienda introducida en el Senado, quedando la redacción como actualmente la conocemos. El carácter vinculante del informe del Ministerio Fiscal se contempla en la tramitación parlamentaria como una garantía más establecida en beneficio e interés del niño.
La Ley trata de fomentar y primar la autorregulación de la custodia por parte de los progenitores y parte de la necesidad de entendimiento entre los mismos para que resulte eficaz y beneficiosa para el menor la custodia compartida. Ello no puede calificarse de extraño o negativo. El Derecho nunca ha ido por delante de los cambios sociales y tampoco los ha provocado. Es la sociedad la que evoluciona y es la dinámica de dichos cambios la que provoca peticiones de los ciudadanos que la Ley debe atender. Una vez constatada la necesidad de regular un cambio o actitud social, nace la ley destinada a regularlo, y esto es lo que está pasando con la custodia o guarda compartida.
Resultaba impensable para el legislador de 1981 que la custodia de los hijos menores pudiera otorgarse a persona distinta de la madre, salvo concurrencia de circunstancias excepcionales que le impidieran ejercer de forma adecuada sus funciones parentales. Existía incluso la previsión legal de atribución automática de la custodia de los hijos menores de siete años a la madre en el art. 159 CC (derogada por Ley 11/1990 de 15 de octubre).
Pero los cambios en la realidad social actual empiezan a ser patentes. El funcionamiento de algunas familias viene condicionado por la confusión de roles, que en ambos progenitores ha determinado el acceso de la mujer al mercado laboral y la existencia de un modelo educativo distinto al tradicional, lo que está produciendo una participación más activa de los padres en el cuidado diario de sus hijos, alejándose del modelo familiar tradicional. Dichos cambios sociales son incipientes, no están ni mucho menos generalizados y todavía resulta mayoritario el modelo familiar en que es la madre la que asume de forma prioritaria la responsabilidad del cuidado y asistencia de los hijos, aun cuando trabaje también fuera del hogar. Una muestra de ello es que, en los convenios reguladores, los pactos de custodia exclusiva a favor de la madre todavía son mayoritarios.
Los nuevos cambios sociales están siendo asumidos en esta materia, mediante el establecimiento de regímenes más amplios de permanencias o estancias de los niños con el progenitor no guardador. Hace diez años se venía considerando perturbadora la pernocta en el domicilio paterno hasta los dos o tres años, y los regímenes de visitas eran todavía muy restrictivos. En la actualidad, cada vez se aceptan con mayor naturalidad los regímenes de comunicación amplios que incluyen la pernocta desde muy corta edad, tardes entre semana y períodos amplios en los períodos vacacionales. En algunas ocasiones, el reparto de tiempo resulta tan equitativo, que se están estableciendo auténticos sistemas de custodia compartida alterna, sin utilizar directamente este término. En este sentido, cabe destacar que la Ley prioriza la valoración de las relaciones que tengan los padres entre sí y con los hijos.
Ante la excepcionalidad con que el Código Civil contempla la custodia compartida, es obligada la referencia al Projecte del Codi Civil de Catalunya de 2008, que en el art. 233.10 contempla el régimen de guarda compartida como un régimen preferente, al establecer que "la autoridad judicial atribuye preferentemente la guarda con carácter compartido, salvo que la guarda individual sea más adecuada de acuerdo con el interés de los hijos" Nota , que se recogen en el propio proyecto. En los trabajos realizados para la revisión del proyecto, se define claramente la preferencia de lo que se denomina "la guarda con carácter compartido". Si bien se trata de un proyecto, que como todos está sometido a las modificaciones que se introduzcan durante la tramitación parlamentaria, cabe destacar la intención inicial de los redactores de la ley, de dar un paso más en esta materia.
Pese a que en la deliberación parlamentaria se contempló la fuerza vinculante de dicho informe como una garantía de protección para el menor, los operadores jurídicos lo consideran como algo perturbador más que como una medida de garantía.
En las conclusiones sobre Las reformas del Derecho de Familia del II Encuentro Institucional de Jueces y Magistrados de Familia, Fiscales y Secretarios Judiciales, con Abogados de la Asociación de Abogados de Familia, celebrados en Madrid en 2005 (SP/DOCT/2727), se propone una interpretación sistemática en el sentido de entender que el Juez puede acordar la custodia compartida cuando motivadamente considere que es lo más adecuado para el menor, aunque no exista informe favorable del Ministerio Fiscal.
Las Audiencias Provinciales vienen exigiendo con carácter general la necesidad de informe favorable del Ministerio Fiscal para acordar la custodia compartida en un procedimiento contencioso [Sentencias de la AP Barcelona, Sec. 18.ª, de 20 de febrero (SP/SENT/105207) y 4 de julio de 2007 (SP/SENT/133348); Sec. 12.ª, de 29 de junio de 2007 (SP/SENT/135364) y 28 de marzo de 2007 (SP/SENT/111970); de la AP Castellón, Sec. 2.ª, de 4 de diciembre de 2006 (SP/SENT/144945) y 11 de julio de 2007 (SP/SENT/144933); de la AP Santiago de Compostela, Sec. 6.ª, de 29 de julio de 2007; de la AP Ciudad Real, Sec. 2.ª, de 4 de diciembre de 2006 (SP/SENT/103699) y 29 de mayo de 2007 (SP/SENT/144929); de la AP Santa Cruz de Tenerife, Sec. 1.ª, 30 de abril de 2007 (SP/SENT/119288) y de 28 de mayo de 2007 (SP/SENT/144917); de la AP Madrid, de 22 de mayo de 2007(SP/SENT/144939); la AP Valencia, Sec. 10.ª, de 7 de junio de 2007 (SP/SENT/144931) y de 18 de junio de 2007 (SP/SENT/129977); de la AP Huesca, Sec. 1.ª, de 29 de septiembre de 2006 (SP/SENT/100127) y 20 de abril de 2007 (SP/SENT/144921); de la AP Zaragoza, Sec. 4.ª, de 9 de abril de 2007 (SP/SENT/130015), de la AP Granada, Sec. 5.ª, de 23 de marzo de 2007 (SP/SENT/122522); de la AP Málaga, de 21 de marzo de 2007 (SP/SENT/144949); de la AP Vizcaya, de 20 de marzo de 2007 (SP/SENT/114619); de la AP Salamanca, Sec. 1.ª, de 7 de marzo de 2007 (SP/SENT/144919); de la AP Huelva, Sec. 2.ª, de 5 de marzo de 2007 (SP/SENT/144941); de la AP Cáceres, de 5 de marzo de 2007 (SP/SENT/129829); de la AP León, Sec. 2.ª, de 26 de febrero de 2007 (SP/SENT/128035); de la AP Burgos, Sec. 2.ª, de 14 de diciembre de 2006 (SP/SENT/127987); de la AP Valladolid, Sec. 1.ª, de 21 de septiembre de 2006 (SP/SENT/98452)]. La mayoría de ellas no fundan de forma exclusiva en la ausencia del informe la denegación de la custodia compartida, sino que aducen motivos distintos que conducen a la denegación.
La Instrucción 1/2006, de 7 de marzo, sobre la guarda y custodia compartida y el empadronamiento de los hijos menores, sólo hace referencia a la conveniencia de valorar de forma especial "la existencia de buena relación entre los progenitores que les permita postergar su desencuentro personal en aras al beneficio del hijo común", y establece los criterios para determinar en qué domicilio corresponde realizar el empadronamiento del menor.
Se ha planteado una cuestión de inconstitucionalidad por la AP Las Palmas, Sec. 5.ª, de 13 de septiembre de 2006 (SP/SENT/144947). Dicha cuestión se funda, en síntesis, en tres motivos distintos:
Lesión del derecho reconocido en el art. 14 e infracción del art. 39 de la Constitución. Tratamiento distinto no justificado, según estemos ante un supuesto de mutuo acuerdo, en el que es preceptivo el informe del Ministerio Fiscal, pero no es vinculante o ante un supuesto contencioso en el que el informe debe ser necesariamente vinculante.
Violación del art. 117.3 de la Constitución, que establece el principio de la exclusividad de la potestad jurisdiccional juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado.
Lesión del derecho reconocido en el art. 24 de la Constitución. Derecho a la tutela judicial efectiva.
Hasta que por el Tribunal Constitucional no se resuelva la cuestión de inconstitucionalidad planteada, no podrá acordarse una custodia compartida en un procedimiento contencioso, sin previo informe favorable del Ministerio Fiscal, lo que determinará la desestimación de la petición de custodia compartida aun cuando por el Juez o Tribunal se considere oportuna, o la formulación de una nueva cuestión de inconstitucionalidad.
El art. 92.7 CC: "No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica". Exponente de la imposibilidad de acordar la custodia compartida por dicho motivo son las sentencias de la Audiencia Provincial de Murcia, Sec. 5.ª, de 29 de junio de 2006 (SP/SENT/98254) y de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sec. 12.ª, de 12 de abril de 2007 (SP/SENT/126031).
Se exige que la custodia compartida se solicite por alguna de las partes. Si las dos partes piden la custodia exclusiva, el Juez no puede acordar en principio la custodia compartida, pese a ser materia de orden público, al haber limitado expresamente la Ley el arbitrio judicial en esta concreta materia, aunque si aplicamos el principio de quien pide lo más, pide lo menos, podríamos permitir acordar esta figura ante dos peticiones de custodia exclusiva.
La Ley no sólo no define que se entiende por guarda o custodia compartida, sino que tampoco establece unos criterios objetivos que deban valorarse para su adopción.
El art. 92 CC se limita a:
Priorizar el interés del menor. Es un concepto jurídico indeterminado que debe concretarse caso a caso.
Exigir que se oiga al menor mayor de doce años o que tenga suficiente juicio en los procedimientos contenciosos y cuando se estime necesario en los procesos consensuados, eliminando en este último supuesto la preceptiva audiencia de los hijos mayores de doce años, aunque debe garantizarse en cualquier caso el derecho de audiencia de los hijos menores.
Valorar las alegaciones de las partes y la relación que tienen los padres entre sí y con los hijos: si se relaciona esta precisión con la Exposición de Motivos se concluye que la Ley parte de la base que sin un buen entendimiento no es viable un sistema de custodia compartida, aunque ello no implica, sin embargo, que sea necesario un acuerdo.
Permite pedir el dictamen de especialistas para valorar la idoneidad del régimen de guarda. Muy útil y necesario en casi todos los casos, pues permite valorar con mayor profundidad la dinámica familiar seguida antes de la ruptura.
Se impone un análisis profundo de esta cuestión que excede del ámbito jurídico para entrar en otros terrenos, como el psicológico y sociológico. Los informes de los equipos psicosociales deben orientar a los Tribunales sobre la medida que resulte más conveniente en cada caso. De un análisis de diversas resoluciones judiciales se derivan determinados criterios, cuya concurrencia puede determinar la adopción de una custodia compartida, pero son muchos los factores que se valoran en cada supuesto, por lo que se exponen, sin el ánimo de convertirlos en criterios generales Nota .
Preferencia de la madre como persona para ejercer la custodia, sobre todo de los niños de más corta edad, que es defendida por algunos sectores de la sociedad. Respecto a los bebes, se mantiene que la indispensable estabilidad física y personal con el adulto de referencia cuidador hacen que el sistema de custodia compartida resulte poco adecuado. Ante dicho argumento cabría sostener la importancia de la persona que se ha constituido en referente del menor o en figura cuidadora, que por regla general es la madre, pero que en ocasiones la práctica ha puesto de manifiesto que no siempre es así. El cambio de los roles dentro de la familia puede poner en cuestión esta afirmación.
Dinámica familiar anterior a la ruptura. Es importante determinar la participación o presencia en la vida del menor de cada uno de los progenitores, para acordar el sistema de guarda y custodia que más se parezca si ello es posible. La Ley exige que se valore la relación que existe de los padres entre sí y con los hijos.
La Sentencia de la AP Barcelona, Sec. 18.ª, de 12 de enero de 2006 (SP/SENT/82548), ponía de manifiesto que para resolver lo que el interés de los hijos menores requiere, deben tenerse en cuenta otras circunstancias, "tales como la presencia de ambos progenitores en la vida de los mismos constante la convivencia, la posibilidad de mantener dicha presencia de manera que sea compatible con la convivencia por separado de los dos padres, que ambos padres sean capaces, dentro de unos límites razonables, de preservar a los hijos de la ruptura, aunque dicha circunstancia también debería exigirse en los regímenes de custodia exclusiva con derecho de visitas, y, sin embargo, la casuística de estos casos es múltiple en nuestros Tribunales, sin que por ello se cuestione la bondad del sistema. Se han de modificar en definitiva los parámetros conforme a los cuales se vienen resolviendo estos problemas y adecuarlos a las condiciones actuales de cada familia. El artículo 3 del Código Civil indica claramente que las normas deben interpretarse conforme a la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas y es un hecho notorio que el funcionamiento interno de las familias, en cuanto a distribución de rolles entre el padre y la madre ha evolucionado hacia una mayor participación del padre en la tarea del cuidado de los menores, convirtiéndose en una figura presente que ha asumido la función cuidadora. Dicha evolución no se ha generalizado en todas las familias, pero sí puede evidenciarse en alguna y dicha dinámica debe tener reflejo en la medida sobre la guarda y custodia de los hijos menores, cuando se produce la ruptura de pareja". En el mismo sentido la Sentencia de la misma Sección, de 4 de julio de 2007 (SP/SENT/133348).
La organización familiar posterior a la ruptura y anterior al proceso. Se predica la conveniencia de preservar la continuidad de rutinas. Así viene observándose una tendencia de los Tribunales a acordar la custodia compartida en procedimientos contenciosos cuando es el sistema que se ha llevado a cabo de mutuo acuerdo, tácito o expreso, y no se ha acreditado que resulte perjudicial. Exponentes de esta tendencia son las Sentencias de la AP Barcelona, Sec. 18.ª, de 21 de diciembre de 2001 (SP/SENT/144927); AP Granada, de 16 de octubre de 2001 (SP/SENT/144943) y AP Girona, de 28 de febrero de 2001 (SP/SENT/144925) (anteriores a la reforma); y Sentencias de AP Girona, Sec. 2.ª, de 20 de octubre de 2004 (SP/SENT/144935); AP Jaén, Sec. 1.ª, de 9 de mayo de 2005 (SP/SENT/72039) y AP Barcelona, Sec. 12.ª, de 9 de noviembre de 2005 (SP/SENT/81568). La otra cara de la moneda viene representada por aquellas resoluciones que han denegado la custodia compartida por la falta de convivencia o contacto entre uno de los progenitores y el menor. Exponentes de esto último son la sentencia de AP Málaga, Sec. 6.ª, de 21 de marzo de 2007 (SP/SENT/126145) y AP Valencia, de 27 de marzo de 2007 (SP/SENT/122676).
Incidencia en la estabilidad del menor de los cambios de domicilio que implica la custodia compartida. En la redacción de la ley en el Senado, se hacía referencia expresa a la ubicación de los domicilios en orden a asegurar la estabilidad del menor. La proximidad de domicilio paterno y materno facilitará la viabilidad de una custodia compartida. Si los domicilios se encuentran en poblaciones distintas, se perturba la rutina diaria del menor. Salvadas estas dificultades, el cambio de domicilio en las custodias compartidas no ha supuesto una objeción importante, pues resulta prioritario en el menor la presencia de las dos figuras parentales que la estabilidad o inamovilidad del espacio físico donde desarrolla su vida. En ocasiones, sobre todo cuando los menores llegan a la adolescencia, resulta más perturbador el cambio de domicilio durante los períodos de disfrute del régimen de visitas. La distancia entre los domicilios paterno y materno ha sido valorada negativamente para acordar una custodia compartida en las Sentencias de la AP Madrid, Sec. 24.ª, de fecha 10 de noviembre de 2005 (SP/SENT/78988); de la AP Valencia, Sec. 10.ª, de 22 de marzo de 2006 (SP/SENT/97363), y de la AP Huelva, Sec. 1.ª, de 30 de marzo de 2007 (SP/SENT/122538). En cambio, no impidió la custodia compartida en la Sentencia de la AP Barcelona, Sec. 18.ª, de 20 de febrero de 2007 (SP/SENT/105207).
Coincidencia, armonía o cohesión de los criterios educativos y de estilos de vida de los dos progenitores. La existencia de conflicto o disparidad importante en estos temas puede perturbar el buen funcionamiento de una custodia compartida, pero no hay que olvidar que dicha conflictividad también puede perjudicar al menor en un sistema de custodia exclusiva.
Al respecto cabe destacar el Informe del CGPJ de 27 de octubre de 2004 sobre el Anteproyecto, que señalaba que "a falta de acuerdo debe ser el juez quien en cada caso valore la conveniencia o no de la custodia compartida en sus distintas modalidades, teniendo en cuenta conjuntamente el interés del menor en especial en lo que se refiere al desarrollo de su personalidad, con una educación que contemple valores y principios no discrepantes en un modelo educativo y afectivo que no ofrezca sobresaltos continuos". En dicho informe se hace especial hincapié en el interés del menor y en la existencia de valores y principios no discrepantes en el modelo educativo.
Ya antes de la reforma se venía vinculando la estabilidad emocional de los niños, con la ausencia de conflictividad entre los padres, sin analizar en ocasiones el origen o causa de esta conflictividad, que a veces tiene por causa única y exclusiva el sentimiento de pérdida que para uno de los progenitores supone la custodia exclusiva por parte del otro. Con posterioridad a la reforma, en algunos casos la conflictividad entre los progenitores sigue desaconsejando la custodia compartida. Así en Sentencias de la AP Valencia, Sec.10.ª, de 18 de junio de 2007 (SP/SENT/129977); AP Barcelona, Sec. 12.ª, de 24- de mayo de 2007 (SP/SENT/129763) y AP Jaén, Sec. 4.ª, de 16 de noviembre de 2005 (SP/SENT/144937).
No obstante, hay que determinar en cada caso cuál es el verdadero interés en solicitar la custodia compartida. En ocasiones el interés es económico, sobre todo cuando va ligado con el uso del domicilio.
Cabe hacer especial mención al Auto del Tribunal Constitucional, de 18 de julio de 2007, que ha acordado la suspensión de la ejecución de la sentencia del Juzgado de Primera Instancia n.º 29 de Madrid, de fecha 22 de julio de 2005, confirmada por la Audiencia Provincial, que establecía la custodia compartida, suspensión que funda en la conveniencia del mantenimiento de la situación fáctica de las menores en el momento de resolver el amparo de guarda materna, en aras a la salvaguarda de los derechos e intereses de las menores, que queda mejora garantizada por el mantenimiento y no alteración de su ámbito afectivo. Hay que esperar a la resolución definitiva del recurso para examinar qué criterios valorará el Tribunal para conceder o no el amparo.
6. INCIDENCIA DE LA CUSTODIA COMPARTIDA EN LAS MEDIDAS RELATIVAS AL USO DEL DOMICILIO Y PENSIÓN DE ALIMENTOS
Omisión legal al regular estas materias:
No se hace referencia alguna en la Ley de 2005 a la regulación del uso del domicilio y pensión de alimentos en caso de acordarse la custodia compartida. El legislador ha dejado pasar esta oportunidad para aclarar la regulación del uso del domicilio, tanto en los supuestos de custodia compartida como en los supuestos de custodia exclusiva. La falta de previsión legal, por lo que hace referencia al uso del domicilio, resulta especialmente grave, pues ya antes de la reforma se venía demandando por diversos colectivos una reforma sobre este tema Nota .
Uso de domicilio:
El criterio que debe predominar es el de mayor necesidad. El art. 96 CC se limita a señalar que cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente, pero no se indica cuál es el criterio a seguir, aunque una interpretación sistemática del precepto conduce, como se ha señalado, al criterio de mayor necesidad. Podría acordarse que los hijos menores permanecieran siempre en el domicilio familiar y que fueran los padres los que alternaran la vivienda, pero una medida de este tipo nunca está exenta de conflictividad y parece desaconsejable en los supuestos en los que no hay acuerdo, pues en este supuesto el acuerdo o consenso entre ambos progenitores resulta indispensable. Si se atribuye el domicilio a uno de los progenitores, esta medida debe tener necesario reflejo en el momento de medir la contribución de cada uno a los alimentos de los hijos menores. Teniendo en cuenta que la vivienda familiar representa en muchas familias el único patrimonio o el bien patrimonial más importante, hubiera sido deseable que se facilitara la adopción de medidas tendentes a la venta del mismo, con las excepciones pertinentes para los supuestos de extraordinaria necesidad o para los supuestos en los que quedara comprometida la satisfacción de la necesidad de vivienda, a fin de evitar la conflictividad que la atribución del derecho de uso a uno de los progenitores está ocasionando en nuestra sociedad, especialmente en aquellos supuestos en los que debe hacerse frente a cuotas hipotecarias muy elevadas, difíciles de mantener después de quebrar la convivencia común. En una reciente Sentencia de la AP Barcelona, Sec. 18.ª, de fecha 21 de febrero de 2008, rollo 518/2007, SP/SENT/153043, aplicando e interpretando la normativa contenida en el Codi de Familia, que coincide sustancialmente con la del Código Civil en esta materia, se señala sobre este extremo que "la atribución del derecho de uso de forma exclusiva a uno de los progenitores con custodia compartida, sólo estará justificado, cuando su situación económica le impida cubrir la necesidad de vivienda de los hijos y ésta no quede garantizada con las aportaciones económicas del otro progenitor o de otra forma", estimando en el caso concreto de autos que "la situación económica de ambos progenitores, permite cubrir la necesidad de vivienda de sus hijos, sin que sea necesario otorgar el uso exclusivo de la vivienda a uno de ellos, con la limitación que ello implica al derecho de propiedad correspondiente al otro progenitor. No existen razones que justifiquen la atribución del derecho de uso con exclusividad y sin otra limitación temporal que la mayoría de edad o independencia económica de los hijos a uno u otro cónyuge, con custodia compartida".
Pensión de alimentos. Principio de proporcionalidad. Forma de pago de determinados gastos.
La práctica deberá ir perfilando las fórmulas más adecuadas. Resulta conveniente concretar al máximo la forma de pago de determinados gastos y de reducir al máximo los conflictos que puedan producirse en trámite de ejecución. No basta en muchos casos, acordar que cada progenitor asuma los gastos de alimentación de los menores cuando se hallan bajo su cuidado, pues existen muchos gastos (escolares, extraescolares, vestido, etc.) cuya distribución entre ambos progenitores conviene determinar. La contribución a la alimentación en sentido amplio debe ser, asimismo, proporcional a la capacidad económica de cada uno de los padres, lo que en ocasiones determinará la fijación de una pensión a cargo de uno de ellos, aun cuando la guarda y custodia sea compartida. Los pronunciamientos deben ser claros y ejecutables para garantizar el derecho de alimentos de los hijos y garantizar la viabilidad de la custodia compartida. Resultaría muy útil también en estos casos la existencia de tablas para la fijación de la pensión.
Son múltiples las publicaciones que recogen las ventajas e inconvenientes de la custodia compartida.
En la presente exposición me limitaré a reproducir la relación de las ventajas, frente a los inconvenientes, que con carácter general presenta la custodia compartida, que han sido recogidos en la Sentencia de la AP Barcelona, Sec. 18.ª, de 20 de febrero de 2007 (SP/SENT/105207).
Desde la perspectiva de los hijos menores, se señalan en la sentencia las siguientes ventajas:
Se garantiza a los hijos la posibilidad de disfrutar de la presencia de ambos progenitores, pese a la ruptura de las relaciones de pareja. Por tanto, presencia similar de ambas figuras parentales. Es el modelo de convivencia que más se acerca a la forma de vivir de los hijos durante la convivencia de pareja de sus padres, por lo que la ruptura resulta menos traumática.
Se evitan determinados sentimientos negativos en los menores, entre los cuales cabe relacionar los siguientes: miedo al abandono; sentimiento de lealtad, sentimiento de culpa, sentimiento de negación, sentimiento de suplantación.
Por otra parte se fomenta una actitud más abierta de los hijos hacia la separación de los padres que permite una mayor aceptación de la nueva situación y se evitan situaciones de manipulación consciente o inconsciente por parte de los padres frente a los hijos.
Desde la perspectiva de los padres se señalan las siguientes ventajas:
Se garantiza a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo sus derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos. Se evita el sentimiento de pérdida que tiene el progenitor cuando se atribuye la custodia al otro progenitor y la desmotivación que se deriva cuando debe abonarse la pensión de alimentos. Se consigue una mayor concienciación de ambos en la necesidad de contribuir a los gastos de los hijos.
No se cuestiona la idoneidad de ninguno de los progenitores.
Hay una equiparación en ambos progenitores en cuanto a tiempo libre para su vida personal y profesional. Se evitan de esta manera dinámicas de dependencia en la relación con los hijos, pues en ocasiones el dolor y vacío que produce una separación se tiende a suplir con la compañía del hijo o hija que se convierte así en la única razón de vivir de un progenitor.
Los padres han de cooperar por lo que el sistema favorece la adopción de acuerdos, lo que se convierte, asimismo, en un modelo educativo de conducta para el menor.
Como inconvenientes se apuntan:
Posible inestabilidad de los menores producida por los continuos cambios de domicilio.
Problemas de integración o adaptación a los nuevos núcleos familiares que se vayan creando.
Dificultades para unificar criterios en las cuestiones más cotidianas de la vida de los menores.
Respecto al modelo de custodia, habrá que estar a las recomendaciones que realicen los equipos psicosociales en cada caso. Como pautas generales se proponen las siguientes, sin perjuicio de valorar en cada supuesto las circunstancias fácticas que pueden llevar a otra conclusión.
Resulta en principio desaconsejable para un niño los primeros meses de vida, pues es indispensable la estabilidad física y personal con el adulto cuidador de referencia, aconsejándose en este supuesto aumentar la frecuencia de las visitas semanales.
Hasta los seis o siete años, se aconseja partir la semana. Se asegura así una regularidad en su vida de forma que determinadas actividades las vinculará con las estancias en casa del padre o en casa de la madre, creando referencias fijas y alternándose los fines de semana. (Lunes/martes-miércoles/jueves, y fines de semana de forma alterna).
De ocho a doce años la frecuencia que se aconseja es la semanal, ya que el menor empieza a tener margen de autonomía y control de la organización de sus actividades.
En la adolescencia se puede pasar al sistema de quincenas.
Mediación como mecanismo para facilitar el dialogo y eliminar la crispación:
La Ley 15/2005, de 8 de julio, introduce mediante la modificación del art. 770 LEC la posibilidad de suspender el procedimiento para someterse a mediación, a instancia de parte. La exposición de motivos recoge la conveniencia de mantener la comunicación y el diálogo entre los miembros de la familia pese a la separación o el divorcio.
En el Codi de Familia de Catalunya se preveía ya esta posibilidad, pero de forma más amplia, ya que se faculta al Juez para remitir a las partes a mediación, cuando se considere que existen posibilidades de llegar a un acuerdo.
La alternativa de la mediación es muy importante en todos los aspectos derivados de una ruptura, pero resulta muy útil para poder acordar un sistema de custodia compartida.
De todo lo dicho hasta ahora, se infiere la necesidad de una buena comunicación entre los padres para la viabilidad de una custodia compartida. Se viene exigiendo la existencia de acuerdo, pero dicho término debe ser interpretado en un sentido muy amplio. En ocasiones existe la posibilidad de que las partes lleguen a este acuerdo, pero lo impide la propia situación traumática que están viviendo como consecuencia de la ruptura y otros intereses, que aunque legítimos no deberían incidir en una decisión tan importante como la relativa a la custodia de los hijos.
Hay varios Juzgados de Familia en España que están llevando a cabo una experiencia piloto de mediación. La experiencia se encuadra dentro del denominado "Proyecto piloto de mediación familiar intrajudicial", impulsado por el Grupo de Trabajo de Derecho de Familia del Consejo General del Poder Judicial. En dicho proyecto intervienen los Juzgados de Familia n.º 18 de Barcelona, n.º 29 de Madrid, n.º 5 de Málaga, n.º 12 de Palma de Mallorca, n.º 7 de Sevilla y n.º 3 de Pamplona. Las conclusiones de dichas experiencias fueron expuestas por los titulares de dichos Juzgados en noviembre de 2006 en la Escuela Judicial de Barcelona en el Encuentro de Jueces y Fiscales, y recientemente en noviembre de 2007 en Valencia, en el Coloquio Europeo sobre la Mediación Intrajudicial, celebrado con ocasión de la presentación de la sección española de GEMME, Grupo Europeo de Magistrados por la mediación.
Al margen de las ventajas que con carácter general ofrece la mediación para los usuarios cuando se alcanza un acuerdo, cabe destacar también sus ventajas cuando no hay acuerdo o este acuerdo es parcial, pues incluso en este caso no puede afirmarse que la mediación haya sido un fracaso. La mediación como sistema alternativo de resolución de conflictos sirve, fundamentalmente, para suavizar la relación entre ambos miembros de la pareja y para facilitar vías de diálogo. Con la mediación puede lograrse que personas que no podían ni siquiera hablar entre ellas, sean capaces de sentarse en una mesa a dialogar sobre temas que les incumben y se crea de esta manera un ambiente adecuado que puede servir de base para acordar una custodia compartida, siempre que se aprecie la existencia de capacidad en los progenitores para entender y respetar dicho sistema que si se establece es en beneficio de los hijos.
Muchas veces el dolor producido por el fracaso de la ruptura impide analizar con objetividad el interés de los propios hijos. La mediación, aun cuando termine sin acuerdo, puede servir para salvar estos inconvenientes.
Intervención pedagógica y/o psicológica con la familia después de la ruptura (no como asesoramiento del Juzgado)
Es un recurso que no está previsto en la Ley ni se ha creado, pero que puede constituir un instrumento útil para resolver muchos problemas que se producen como consecuencia de la separación, en especial sobre la custodia de los menores, cumplimiento de régimen de visitas, etc.
Facilitar a los padres determinar los criterios de actuación o de educación frente a los hijos, ayudará a facilitar las cosas. En ocasiones, los progenitores acuden a dichos profesionales por iniciativa propia, pero en la mayoría de los casos se prescinde de este asesoramiento, bien por razones personales o muchas veces por razones económicas. Debería instaurarse un servicio público en este sentido que comprendiera el asesoramiento individual y también conjunto. Dicho servicio debería resultar gratuito para todos los posibles usuarios al margen de su situación económica, pues no puede contemplarse como un servicio social dentro del marco de bienestar social, sino como un servicio instaurado en beneficio de los hijos menores, que resultará útil para lograr un desarrollo armónico y equilibrado de los mismos, que en definitiva son el futuro de nuestra sociedad. Se trata de una inversión social de futuro.
La intervención de este servicio podría acordarse en cualquier momento del proceso, como ya viene contemplado en la Ley para la mediación, aunque siempre ha resultado muy útil acordar las medidas provisionales para dotar a la familia de una regulación necesaria sobre las consecuencias de la separación, y en el propio auto remitir a las partes a este servicio de apoyo. Se trata en definitiva de promover el diálogo y entendimiento que han de permitir y facilitar la participación de ambos progenitores en el crecimiento y desarrollo de los hijos comunes.
La Fiscalía de Tribunal Supremo recurre la sentencia del TSJ de Andalucía que ampara la objeción de conciencia a la asignatura Educación para la Ciudadanía.
La Fiscalía del Tribunal Supremo ha presentado ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo un recurso de casación contra la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (TSJA), que estimó el derecho a la objeción de conciencia de unos padres respecto de la asignatura Educación para la Ciudadanía.
El caso se remonta a noviembre del año pasado, cuando dos padres recurrieron una resolución de la Junta contra el derecho a la objeción de conciencia de un hijo menor de edad sobre la asignatura 'Educación para la Ciudadanía y los Derechos Humanos' y su petición de alternativa a dicha disciplina.
En su escrito, de 16 páginas, el fiscal considera que el tribunal andaluz realiza una detallada descripción sobre la libertad ideológica y sobre el derecho de los padres a educar a sus hijos, pero "no aporta ningún argumento que concrete que en este caso se ha producido una vulneración de derechos".
Según la Fiscalía del Supremo, esta indefinición de la resolución judicial impide conocer qué contenidos concretos de la mencionada asignatura podrían incidir en los derechos fundamentales invocados por los recurrentes.
El fiscal basa su informe en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que en diversas sentencias ha establecido la potestad que tienen los estados de incluir asignaturas en sus programas educativos que aporten contenidos religiosos o ideológicos, siempre que estas exposiciones tengan un carácter divulgativo y aséptico, con el fin de proporcionar a los alumnos un nivel de conocimiento que les permita conformar sus propias convicciones.
La Fiscalía del Tribunal Supremo ha presentado ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo un recurso de casación contra la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (TSJA), que estimó el derecho a la objeción de conciencia de unos padres respecto de la asignatura Educación para la Ciudadanía.
El caso se remonta a noviembre del año pasado, cuando dos padres recurrieron una resolución de la Junta contra el derecho a la objeción de conciencia de un hijo menor de edad sobre la asignatura 'Educación para la Ciudadanía y los Derechos Humanos' y su petición de alternativa a dicha disciplina.
En su escrito, de 16 páginas, el fiscal considera que el tribunal andaluz realiza una detallada descripción sobre la libertad ideológica y sobre el derecho de los padres a educar a sus hijos, pero "no aporta ningún argumento que concrete que en este caso se ha producido una vulneración de derechos".
Según la Fiscalía del Supremo, esta indefinición de la resolución judicial impide conocer qué contenidos concretos de la mencionada asignatura podrían incidir en los derechos fundamentales invocados por los recurrentes.
El fiscal basa su informe en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que en diversas sentencias ha establecido la potestad que tienen los estados de incluir asignaturas en sus programas educativos que aporten contenidos religiosos o ideológicos, siempre que estas exposiciones tengan un carácter divulgativo y aséptico, con el fin de proporcionar a los alumnos un nivel de conocimiento que les permita conformar sus propias convicciones.
EL DERECHO A LA OBJECIÓN DE CONCIENCIA:
En su escrito, recuerda que la objeción de conciencia es el derecho a ser eximido de los deberes constitucionales o legales por resultar ese cumplimiento contrario a las propias convicciones. Así, avisa que se trata de "un derecho constitucional pero no fundamental ni reconocido con carácter general" por la Carta Magna (únicamente se alude al deber de prestar el servicio militar obligatorio).
La Fiscalía recuerda que este criterio fue adoptado por el TC en 1985 en el caso de un recurso similar contra el estudio del Derecho Canónico en la carrera universitaria. En este caso, el TC señaló que no se trata de una disciplina de contenido ideológico, con independencia de que se base en la doctrina de la Iglesia Católica.
Según la Fiscalía, es posible distinguir entre lo que representa la difusión objetiva y puesta en conocimiento de unos contenidos religiosos o ideológicos y lo que es la apología de una determinada fe religiosa o el adoctrinamiento en sus principios.
ARGUMENTOS "SORPRENDENTES" DEL TSJA:
Dicho esto, el escrito califica de "sorprendentes" los argumentos del TSJA, teniendo en cuenta que los contenidos de la asignatura están "suficientemente detallados" en el Real Decreto de la ESO y publicados en el BOE. Además, tacha de "apodíctica" (una argumentación incondicionalmente cierta) por no explica los aspectos concretos en los que se sustenta. "No basta con afirmar lo que no es otra cosa que la conclusión de una tesis que no ha sido ni siquiera esbozada", añade.
A este respecto, señala que en la hipótesis de que la asignatura incluyera contenidos adoctrinantes, se deberían haber determinado los aspectos concretos, capítulos o temarios específicos. "No solo no proporciona un razonamiento, sino que genera una verdadera indefensión a la parte demandada", concluye.
Las órdenes de alejamiento y de salida del domicilio adoptadas en los procesos sobre violencia de género.
Por D.ª Carmen Senés Motilla. Catedrática de Derecho procesal. Universidad de Almería
I. Consideraciones sobre la orden de alejamiento:
1. Naturaleza, contenido y ámbito de aplicación:
La prohibición de aproximación a la víctima se incorporó a nuestro sistema procesal penal en relación con la investigación de determinados hechos susceptibles de ser incardinados en alguno de los delitos recogidos en el artículo 57 del Código Penal (art. 544 bis LECrim). Junto con las prohibiciones de residencia, de frecuentar determinados lugares y de comunicación, las medidas que se instauraban revestían perfiles propios que las separaban de las tradicionales medidas cautelares penales, pues su finalidad no era –ni es– asegurar la comparecencia del imputado ante la autoridad judicial para el enjuiciamiento de los hechos y, en su caso, el cumplimiento de la sentencia condenatoria, sino la protección de la víctima en sí misma considerada (2). Desde esta concepción tuitiva, y transcurrida casi una década desde su implantación, cabría preguntarse qué hay de aportación en la prohibición de aproximación a la víctima de la violencia de género que recoge la Ley Orgánica 1/2004, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género.
Atendiendo a su contenido, es claro que la prohibición de aproximación a la víctima –a cualquier víctima de cualquier delito– merece una consideración unitaria que se identifica con el alejamiento impuesto al agresor. Cuestión diferente es si la incorporación de la orden de alejamiento a las «medidas judiciales de protección y de seguridad de las víctimas» que relaciona la Ley Orgánica supone la ampliación de su ámbito de aplicación, haciéndola operativa también en los procesos civiles que resultan competencia de los juzgados de violencia sobre la mujer (cfr. art. 87 ter, 2, LOPJ). El origen de esta problemática radica en las «disposiciones generales» de la ley que, prima facie, hacen operativas las medidas cautelares y de aseguramiento contempladas en el Capítulo IV «en todos los procedimientos relacionados con la violencia de género» (art. 61.2 LO).
Lejos de ser una cuestión meramente teórica, la práctica judicial confirma la realidad de la solicitud de la orden de alejamiento en el marco de un proceso matrimonial –divorcio–, razonando con acierto el tribunal que la Ley Orgánica 1/2004 ensambla la orden de protección con lo previsto en la legislación positiva anterior, de suerte que la competencia atribuida al juzgado de violencia sobre la mujer –o en su caso, al juzgado de guardia– para adoptar la orden implica que el alejamiento sólo puede adoptarse en el marco de un proceso penal en curso (3). Se confirma así la naturaleza penal de la orden de alejamiento y su viabilidad en los procesos penales incoados por violencia de género, sin perjuicio de su posible adopción como primera diligencia (art. 13 LECrim).
A salvo el contenido genuino de la prohibición de aproximación, la Ley Orgánica complementa la regulación preexistente, incidiendo en el ámbito espacial y temporal de la medida. El primero se prevé respecto de dos espacios determinados: el domicilio y el lugar de trabajo de la víctima; también respecto de un ámbito indeterminado pero determinable: «cualquier otro (lugar) que sea frecuentado» por ésta; y en último término, respecto de un ámbito absolutamente indeterminado: «cualquier lugar donde se encuentre» (art. 64.3 I LO). En este sentido, aunque la indeterminación que alberga la Ley persigue la protección de la víctima en un espacio integral, tal previsión no puede suponer la condena del agresor por incumplimiento de la orden si el encuentro es casual y a término (4).
El contenido de la orden se integra con la especificación judicial de la distancia mínima que el agresor debe mantener respecto de la víctima y cualesquiera otras personas protegidas (art. 64.3 III LO); distancia esta que el Protocolo de Actuación de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad y de Coordinación con los Órganos Judiciales para la Protección de las Víctimas de la Violencia Doméstica y de Género establece como mínimo en quinientos metros para evitar la confrontación visual entre ambos (5). No obstante este parámetro tendencial, la repercusión que la orden de alejamiento puede tener en la vida cotidiana del agresor –y, en particular, en su actividad laboral– puede conllevar la necesaria modulación de la distancia de seguridad, que puede ser minorada por el órgano jurisdiccional para un concreto ámbito –el laboral– en el marco de una prohibición más amplia (arg. art. 68 LO). Tal es el supuesto que subyace en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 21 de junio de 2006, dictada en un proceso de despido que la empresa fundamentó en el cumplimiento de la orden de alejamiento impuesta al trabajador frente a su esposa, con la que compartía centro de trabajo (6). Por lo demás, diversas son las consecuencias jurídicas que la orden puede tener en otros sectores del ordenamiento merced a la asimilación jurisprudencial del alejamiento impuesto al agresor con la situación de separación de hecho de los cónyuges (7).
En cuanto al ámbito temporal de la orden de alejamiento, ésta podrá adoptarse en diferentes estadíos procesales (8); lo cual condicionará indefectiblemente su vigencia temporal, en el bien entendido sentido que la restricción impuesta al agresor no puede ser indefinida (art. 61.2 in fine LO). Si la medida se adopta como primera diligencia, su vigencia se extenderá hasta la celebración de la comparecencia para la adopción de la orden de protección (art. 544 ter, 4 LECrim). En otro caso, si la orden se adopta en el curso de las diligencias de investigación –ya de forma autónoma o en el marco de la orden de protección–, prolongará su vigencia hasta que recaiga sentencia definitiva –o auto de sobreseimiento–, sin perjuicio de que el órgano sentenciador pueda acordar su prórroga para el supuesto de impugnación de la sentencia condenatoria (cfr. art. 69 LO).
2. Sobre el presupuesto material:
En tanto que medida de protección de la víctima, la orden de alejamiento comparte con el resto de medidas restrictivas de los derechos del agresor la configuración del presupuesto que legitima su adopción, a saber, la existencia de una situación objetiva de riesgo que el órgano jurisdiccional habrá de inferir de los datos aportados a la causa, ya provengan de la víctima o las personas de su entorno (familiares, vecinos), ya de las actuaciones de la policía u otros agentes asistenciales. Y es precisamente en relación con la situación de riesgo, o mejor, con su acreditamiento, donde se recrudece el debate sobre la justificación y legitimidad de cada medida singular. En este sentido, cierto es que, en ocasiones, los órganos jurisdiccionales se ven abocados a resolver sobre el riesgo que pudiera padecer la víctima con apoyo en indicios cuya solidez puede ser cuestionable. Pero no lo es menos que la adopción de cualquier medida restrictiva de los derechos del agresor deberá exteriorizar las circunstancias tomadas en consideración que permitan concluir sobre su proporcionalidad y necesidad (motivación), posibilitando así el control de una decisión judicial que bien pudiera ser infundada o errónea. Y es que el celo en proteger a la víctima no puede dar al traste con el sistema de garantías procesales, ni menos aún generar una suerte de automatismo judicial en la adopción de las medidas de protección que la sociedad no respalda por exacerbado e indiscriminado.
En íntima conexión con la apreciación judicial de la situación de riesgo, la ley sanciona la procedencia o viabilidad de la orden de alejamiento, con independencia de que la víctima hubiera abandonado previamente el lugar (art. 64.4 LO). Esta previsión toma en consideración la situación nada infrecuente en la práctica en que la mujer abandona el lugar de convivencia con el agresor para evitar agresiones futuras. Aunque prima facie el distanciamiento que se procura la víctima pudiera hacer pensar en la innecesariedad de la medida, el recto entendimiento del espíritu informador de la Ley Orgánica 1/2004 aboca precisamente a lo contrario, esto es, que el abandono del lugar corrobora una situación de riesgo que la víctima percibe como inminente y que en modo alguno puede erigirse en obstáculo para su adopción. A mayor abundamiento, la adopción de la orden de alejamiento favorecerá el retorno de la víctima a su entorno habitual, aunque no sea ésta la pauta generalizada de muchas mujeres maltratadas, al menos en el lapso temporal cercano a la agresión.
3. El control tecnológico del cumplimiento de la orden:
Como novedad, la Ley Orgánica previó como posible la utilización de instrumentos tecnológicos para verificar la trasgresión de la orden de alejamiento. En puridad, la novedad no es tanto la previsión de la utilización de mecanismos de vigilancia electrónica en nuestro sistema penal, cuanto su viabilidad respecto de una medida de seguridad, pues ya el Código Penal previó su utilización respecto de los condenados a penas privativas de derechos (art. 48.4 CP).
Sobre este particular, dilatada es la experiencia de algunos países en la implantación y desarrollo de dispositivos electrónicos de vigilancia, en sus diversas perspectivas de prevención delictiva, detención de delincuentes y localización de condenados; vertiente esta última en la que tiende a generalizarse la utilización de estos dispositivos como alternativa a la prisión (9). Pero incluso en los sistemas jurídicos que han sido pioneros en la utilización de los instrumentos de vigilancia electrónica está presente el debate de su legitimidad a la luz de los derechos básicos del individuo, por cuanto difícilmente pueden cohonestarse la vigilancia permanente y deslocalizada del individuo y la salvaguarda de su intimidad, e incluso, en supuestos extremos, de la propia dignidad humana.
En el estricto marco de las medidas de seguridad de las víctimas de la violencia de género que nos ocupa, la previsión de la Ley Orgánica dista sobremanera de las experiencias y ámbitos de aplicación aludidos. Antes al contrario, la cobertura legal se extiende a la utilización de mecanismos tecnológicos adecuados para «verificar de inmediato» el incumplimiento de la orden de alejamiento. Así pues, nada hay en la previsión legal que brinde cobertura a cualesquiera instrumentos de localización y seguimiento global del individuo, con intolerable invasión en su esfera privada y ninguna justificación respecto de indeterminados e infinitos lugares. Antes al contrario, de la parquedad de la Ley pueden extraerse algunas claves sobre la legítima utilización de los medios electrónicos en liza, a saber:
A) En primer lugar, respecto de su ámbito de aplicación, no cabe sino corroborar una vez más la instrumentalidad de los mecanismos tecnológicos respecto de la orden de alejamiento adoptada; dicho en otros términos: la Ley no ampara la solicitud y consiguiente utilización de estos instrumentos al margen de la orden de alejamiento, pues por sí mismos no constituyen una medida cautelar autónoma.
B) En segundo lugar, aunque su finalidad inmediata sea verificar el incumplimiento de la orden de alejamiento, la utilización de los instrumentos tecnológicos está abocada a la prestación de una pronta asistencia a la víctima, que puede estar en situación de peligro inminente. Cuestión diferente es que la trasgresión de la orden en sí misma considerada lleve aparejada consecuencias jurídico-penales (quebrantamiento de medida de seguridad) y que el mecanismo electrónico posibilite la detención y represión del agresor; a mi parecer, la finalidad que preside la utilización de los instrumentos electrónicos en el marco de la orden de alejamiento no es la represión delictiva, sino la prestación inmediata de cobertura policial a la víctima.
C) En tercer lugar, la finalidad tuitiva que preside la utilización de los instrumentos tecnológicos en el marco de la orden de alejamiento condiciona la modalidad de éstos, de suerte que, de entre los variados modelos existentes, sólo se reputarán legítimos aquéllos que activen un dispositivo de alarma cuando el agresor trasgreda el ámbito espacial cuyo tránsito fue prohibido (sistemas de vigilancia activos); no así los sistemas de control periódico, que, mediante llamadas telefónicas aleatorias al lugar en que se encuentra el sujeto vigilado, desplazan sobre éste la carga de contestar e identificarse personalmente (sistemas pasivos), ni menos aún los que informan continuamente de su ubicación (sistema global de localización). En vista de esta consideración, el desarrollo reglamentario de la previsión legal deviene insoslayable (10), máxime cuando en defecto de aquél, diversas son las aplicaciones que las comunidades autónomas vienen haciendo de tales dispositivos (11).
En cuarto y último lugar, la utilización policial de los instrumentos tecnológicos deberá ser autorizada judicialmente para cada caso concreto. Y ello por varias razones: en primer término, porque no se concibe que la injerencia en la esfera personal del agresor –tal es la llevanza obligatoria de pulseras o brazaletes electrónicos– deba ser pauta generalizada en los supuestos de agresiones de violencia de género, por más que todas ellas sean reprochables; y, en segundo término, porque la modalidad del sistema de control tiene que ser validada judicialmente, toda vez que la Ley no autoriza la vigilancia global del individuo (12). Es más, estimamos que el control judicial debe extenderse también al formato del dispositivo, evitando así la estigmatización social y laboral del agresor (13).
En cuarto y último lugar, la utilización policial de los instrumentos tecnológicos deberá ser autorizada judicialmente para cada caso concreto. Y ello por varias razones: en primer término, porque no se concibe que la injerencia en la esfera personal del agresor –tal es la llevanza obligatoria de pulseras o brazaletes electrónicos– deba ser pauta generalizada en los supuestos de agresiones de violencia de género, por más que todas ellas sean reprochables; y, en segundo término, porque la modalidad del sistema de control tiene que ser validada judicialmente, toda vez que la Ley no autoriza la vigilancia global del individuo (12). Es más, estimamos que el control judicial debe extenderse también al formato del dispositivo, evitando así la estigmatización social y laboral del agresor (13).
4. El consentimiento de la víctima sobre el acercamiento del agresor:
En el estado actual de la legislación controvertida, es la relevancia del consentimiento de la víctima en la reanudación de la convivencia o la relación con el agresor y la consiguiente pérdida de eficacia de la orden de alejamiento impuesta por resolución judicial. En principio, la necesariedad del pronunciamiento judicial sobre las medidas de protección y la oficialidad que informa su régimen de adopción son muestra palmaria de la concurrencia de un interés público en la prevención de la violencia de género –cfr. art. 61.2 LO–, siendo más que discutible que la vigencia de las medidas pueda depender de la voluntad de la víctima; máxime cuando en muchos supuestos la crisis de autoestima que padecen las mujeres maltratadas les induce a retractarse de sus declaraciones iniciales y a no colaborar con la justicia en la represión del agresor. En este sentido, estimamos errónea la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2005, que hace prevalecer la voluntad de la víctima en cuyo favor se acuerda la orden de alejamiento frente a la naturaleza pública de la medida y el deber de cumplir las resoluciones judiciales (14).
El supuesto de autos contempla la posible comisión de un delito de quebrantamiento de medida cautelar ante la voluntad de la víctima de reanudar la convivencia con el agresor (cfr. art. 468 CP). Dado que el pronunciamiento judicial ha encontrado interpretaciones diversas en la práctica judicial, estimamos oportuno discernir lo que en el pronunciamiento hay de doctrina jurisprudencial propiamente dicha y de argumentación colateral –obiter dicta–, que aun siendo esclarecedora de los elementos tomados en consideración por el tribunal no forma parte de aquélla. En efecto, el pronunciamiento judicial tiene como punto de partida la afirmación de que la efectividad de la medida de alejamiento –ya se trate de medida cautelar o de pena accesoria– «depende –y esto es lo característico– de la necesaria e imprescindible voluntad de la víctima –en cuya protección se acuerda– de mantener su vigencia siempre y en todo momento», de suerte que «la decisión de la mujer de recibirle (al agresor) y reanudar la vida con él, acredita de forma fehaciente la innecesariedad de protección y, por tanto, supone de facto el decaimiento de la medida de forma definitiva, por lo que el plazo de duración de la medida fijado por la autoridad judicial quedaría condicionado por la voluntad de aquélla, sin perjuicio de que ante una nueva secuencia de violencia se pueda solicitar y obtener –en su caso– otra medida de alejamiento». A esta primera conclusión le sigue una segunda, según la cual, el núcleo del tipo penal en cuestión –quebrantamiento de medida cautelar– se integra con «el mantenimiento de la voluntad de la víctima de que el agresor no se le acerque». A nuestro parecer, he aquí la doctrina jurisprudencial que se sienta.
Cuestión diferente es la digresión del tribunal sobre el mantenimiento a ultranza de la medida y la consideración de la víctima que consiente la convivencia como coautora por cooperación necesaria; consideración ésta que el propio tribunal rechaza por producir unos «efectos tan perversos que no es preciso razonar, al suponer una intromisión del sistema penal intolerable en la privacidad de la pareja cuyo derecho más relevante es el derecho a “vivir juntos”». Diferente es también, en último término, la digresión del tribunal en el sentido de que «la vigencia o anulación de la medida no puede quedar al arbitrio de aquella persona en cuya protección se otorga», pues tal consideración supondría una «absoluta falta de seguridad jurídica para la otra persona (el agresor), que prácticamente podría aparecer como autor del quebrantamiento según la exclusiva voluntad de la protegida, además de que ello supondría dejar la efectividad del pronunciamiento judicial a la decisión de un particular, lo que no le consiente la naturaleza pública de la medida». Esta segunda argumentación –que compartimos– es en sí misma contradictoria, con la doctrina que el tribunal sienta en su resolución y con el fallo absolutorio por falta de tipicidad penal, pues irreconciliables son la indisponibilidad de la medida de alejamiento y la facultad que se reconoce a la víctima para provocar su «decaimiento» «de forma definitiva», con la consiguiente volatilización de la medida judicial.
La contradicción interna de este pronunciamiento ha contagiado la práctica de nuestros tribunales, que atribuyen consecuencias jurídicas divergentes a la reanudación de la convivencia de los sujetos afectados –activa y pasivamente– por la orden de alejamiento. Así, son muchas las resoluciones que, invocando esta sentencia del Tribunal Supremo, absuelven al agresor del delito de quebrantamiento de condena merced a la voluntad de la víctima de reanudar la convivencia (15). Otras resoluciones, en cambio, postulan un tratamiento diferenciado del incumplimiento de la orden de alejamiento según ésta haya sido acordada como medida cautelar o impuesta como pena accesoria (ex articulo 57.2 CP), concluyendo la irrelevancia del consentimiento de la víctima para destruir la antijuridicidad de aquél y condenando al agresor; y ello, con fundamento en que el bien jurídico protegido en el quebrantamiento de condena es la función punitiva del Estado (16). A mayor abundamiento, la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 21 de febrero de 2007 comparte el tratamiento diferenciado de la medida cautelar y de la pena accesoria, así como la conclusión condenatoria, que en el caso de autos extiende a la víctima como inductora y cooperadora necesaria del quebrantamiento de condena (17).
Hasta tal punto la doctrina sentada por el Tribunal Supremo es desacertada, que en posterior sentencia de 19 de enero de 2007 concluye la irrelevancia del consentimiento de la víctima para desvirtuar el bien jurídico protegido en el delito de quebrantamiento de medida cautelar, «ya que es el principio de autoridad el que se ofende»; y ello, sin perjuicio de abundar en el carácter viciado del consentimiento prestado por la víctima en el supuesto de autos (18).
Más recientemente, en la sentencia de 28 de septiembre de 2007 vuelve a aflorar la distinción del quebrantamiento de la orden según se trate de medida cautelar o de pena accesoria, reiterando la Sala la indisponibilidad de la pena de alejamiento y la irrelevancia del consentimiento de la víctima, máxime cuando con el incumplimiento se propició la comisión de un delito grave (19).
Sobre la base de las consideraciones expuestas, y a pesar de la vacilante doctrina jurisprudencial, estimamos que el debate sobre la relevancia del consentimiento de la víctima en el incumplimiento de la orden de alejamiento aboca irremisiblemente a la valoración judicial de su existencia y modo de ser, así como a la desaparición de la situación de riesgo que motivó la adopción de la medida cautelar (20). Así pues, la atenuación o revocación de la medida deberá recabarse de la autoridad judicial, pues en otro caso la actuación de la víctima que consiente la aproximación y/o convivencia con el agresor lesiona la credibilidad del sistema de protección –autoridad judicial incluida– y pone al Estado «contra las cuerdas», imposibilitando la tutela judicial de bienes jurídicos indisponibles como sin lugar a dudas son la integridad física y moral.
Esta conclusión, lejos de cuestionar la libre autodeterminación de la mujer, subraya el binomio «protección-responsabilidad» que subyace en las medidas judiciales de protección de las víctimas de la violencia de género, cuya colaboración constituye un prius de su eficacia, presente y futura.
Diversa es la conclusión a la que aboca el estado actual de la legislación respecto de la pena de alejamiento accesoria a las condenas por maltrato y violencia habitual (ex articulo 57.2 CP), cuya inaplicación sólo estimamos viable mediante la propuesta de indulto, seguida de la correspondiente solicitud de suspensión de la ejecución de la condena (21). A pesar de que el Gobierno se mostró inicialmente proclive a la modificación del automatismo legal que preside la imposición de la pena de alejamiento, lo cierto es que la anunciada reforma no se incorporó al Proyecto de reforma del Código Penal; de ahí que, en fecha reciente, desde el Observatorio contra la Violencia Doméstica y de Género se insista en la conveniencia de una modificación legal que permita al órgano jurisdiccional valorar las circunstancias concurrentes en cada caso para decidir sobre la imposición de esta pena accesoria (22).
II. Reflexiones sobre la orden de salida del domicilio:
1. Autonomía y ámbito de aplicación:
Entre las medidas judiciales de protección y de seguridad de las víctimas, la Ley Orgánica prevé de forma autónoma la salida obligatoria del inculpado del domicilio o residencia habitual de la unidad familiar. La previsión explícita de esta medida constituyó una novedad frente a la legislación precedente en la que la salida del domicilio debía entenderse implícita en la orden de alejamiento. La medida en cuestión adquiere así una entidad y fisonomía propias, que vienen corroboradas por la práctica judicial, singularmente en aquellos supuestos en los que las agresiones se producen en el ámbito domiciliario y no procede la suspensión de la patria potestad o del derecho de visitas de los hijos.
El ámbito de aplicación de la orden de salida del domicilio viene determinado por tres elementos. Un primer elemento funcional requiere la inculpación del agresor en un proceso penal por violencia de género (delito o falta); un segundo elemento espacial proyecta el contenido de la orden sobre el domicilio o residencia de la unidad familiar; y un tercer elemento temporal, y a la vez correlativo del elemento espacial, presupone la convivencia pretérita o presente del agresor y la víctima. Esta circunstancia de la convivencia jugará, según qué casos, a favor o en contra de la adopción de la medida, cuya ponderación siempre deberá efectuarse desde la óptica de la protección de la mujer. Así, procederá la orden de salida solicitada aunque la mujer hubiera abandonado previamente el domicilio, porque la finalidad de la medida no sólo alcanza la evitación de agresiones futuras, sino también el regreso de la víctima a su entorno cotidiano. En sentido contrario, la orden de salida no tiene razón de ser si los cónyuges viven separados de forma estable, so pena de desnaturalizar la medida y su contenido de prohibición, y operar su tránsito a la adjudicación de bienes comunes propia de los procesos matrimoniales (23).
2. La posible inversión subjetiva de la orden:
Respecto del sujeto afectado por la orden de salida del domicilio, recientemente se ha suscitado el debate en los medios de comunicación con motivo de una concreta decisión judicial. Y ello porque aunque el tenor de la Ley confirma al inculpado como sujeto destinatario de la salida del domicilio, alguna decisión judicial ha optado por imponer ésta a la mujer en aras de la efectividad de la orden de alejamiento acordada, manteniendo al agresor en el uso y disfrute de la vivienda común.
En este sentido, aunque compartimos la consideración general de que la restricción o privación de derechos debe sufrirla el agresor y no la víctima del maltrato, tampoco podemos desconocer las razones que esgrime el órgano jurisdiccional para invertir el destinatario de la medida, tras ponderar las circunstancias concurrentes en el caso a luz del principio de proporcionalidad, a saber, la marginalidad absoluta que conllevaría la expulsión del inculpado de su domicilio, al carecer de familia en la localidad y hacer frente a la carga hipotecaria de la vivienda común, y la consiguiente imposibilidad de pagar la pensión de la hija menor, siendo el interés de ésta el que ha de prevalecer a la hora de adoptar cualquier decisión judicial (24). A mayor abundamiento, repárese en la provisionalidad extrema de la orden de salida impuesta a la mujer, que no en vano fue adoptada como primera diligencia (ex artículo 13 LECrim), dejando a salvo la solución distinta o consensuada que pudiera adoptarse en el procedimiento civil correspondiente o, en otro caso, en el mismo procedimiento penal tras la celebración de la comparecencia prevista en el artículo 544 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (25).
A nuestro parecer, la resolución judicial en cuestión realiza una interpretación del contenido de la orden de salida del domicilio no ajustada a la letra de la Ley, pero en modo alguno puede tacharse de irrazonable o descabellada la solución interina adoptada, que bien puede considerarse protectora de la víctima si la precaria situación del agresor y el principio de proporcionalidad abocaban a la denegación del alejamiento solicitado (cfr. art. 68 LO).
3. Contenido y efectos:
El contenido de la medida es la salida obligatoria del domicilio o residencia familiar, seguida de la prohibición de retorno durante el plazo que acuerde el órgano jurisdiccional, que normalmente se extenderá hasta que recaiga sentencia definitiva, sin perjuicio de su mantenimiento durante la tramitación de los recursos (art. 69 LO). La negativa del agresor de acatar la orden provocará el desalojo forzoso del inmueble a cargo de la policía judicial [art. 549.1.c) LOPJ]. Por su parte, la trasgresión de la prohibición de retorno será perseguible como delito de quebrantamiento de medida cautelar (art. 468 CP).
En cuanto a la incidencia de la medida en las relaciones jurídico-privadas que amparan el uso y disfrute de la vivienda, la orden de salida afecta únicamente a la posesión del inmueble, con independencia de su titularidad, y deja a salvo las obligaciones patrimoniales derivadas de relaciones jurídicas preexistentes (alquiler, carga hipotecaria). Como novedad, y para el supuesto en el que la mujer y el agresor sean copropietarios de la vivienda, la Ley prevé una medida de protección de la víctima complementaria del uso y disfrute que se le atribuye: la permuta del uso de aquélla, a concertar con una agencia privada o sociedad pública dedicada al arrendamiento.
Se trata de una medida de carácter excepcional que el juez podrá autorizar cuando las circunstancias de la víctima lo aconsejen y durante un tiempo determinado, dado que la medida en cuestión no altera la titularidad de los cónyuges o convivientes, ni puede ser ilimitada en el tiempo, so pena de vaciar de contenido la atribución de la vivienda común.
(1) Bases de datos citadas: BD: Actualidad Penal, Jurisprudencia, en http://www.laley.es; BIB: Aranzadi, Bibliografía, en http://www.westlaw.es; Id Cendoj: Centro de Documentación Judicial, Jurisprudencia, en http://www.poderjudicial.es; JUR: Aranzadi, Jurisprudencia, en http://www.westlaw.es; R: Actualidad Penal, Bibliografía, en http://www.laley.es.
(2) Sobre la naturaleza y caracteres de las medidas de protección, vid. ARAGONESES MARTÍNEZ, S., Derecho procesal penal, con De la Oliva y otros autores, Madrid, 2007, pgs. 420 y ss.; MUERZA ESPARZA, J., Comentario a la Ley Orgánica de Protección Integral contra la Violencia de Género. Aspectos jurídico penales, procesales y laborales, con Sempere Navarro e Íñigo Corroza, Navarra, 2005, pg. 79; y SENÉS MOTILLA, C., «Consideraciones sobre las medidas de protección y de seguridad de las víctimas de la violencia de género», en Revista Jurídica Española La Ley, 2007-1, pgs. 1679 y ss.).
(3) Vid. SAP de Barcelona (12ª) de 9 de mayo de 2007 (Id Cendoj: 0801937122007100326).
(4) En los supuestos de encuentro casual, será determinante para concluir sobre la antijuridicidad la voluntad del agresor de prolongarlo en el tiempo; cfr. SAP de Madrid (27ª) de 8 de marzo de 2007 (JUR 2007, 173471), así como la voluntad de la víctima que consiente el acercamiento y la comunicación; cfr. SAP de Guipúzcoa (1ª) de 27 de febrero de 2007 (JUR 2007, 132403).
(5) El texto del Protocolo, aprobado el 28 de junio de 2005, puede verse en http://www.poderjudicial.es, Observatorio contra la Violencia Doméstica y de Género.
(6) Vid. STSJ de Cataluña (Social, 1.ª) de 21 de junio de 2006 (AS 2007, 340).
(7) Tales son los supuestos que contemplan la STSJ de Valencia (Social, 1ª) de 11 de abril de 2006 respecto del cómputo de las rentas de la unidad familiar a los efectos del acceso a las prestaciones de desempleo (AS 2006, 2588), así como la STSJ de Murcia (Contencioso-Administrativo, 1ª) de 19 de mayo de 2006 respecto de la denegación del permiso de residencia por reagrupación familiar (JUR 2007, 44023).
(8) Al respecto, vid. la catalogación efectuada por FUENTES SORIANO, O., «Las medidas de alejamiento y la voluntad de la víctima de reanudar la convivencia con el agresor», en http://www.sepin.es, Boletín Electrónico, noviembre de 2007).
(9) Sobre la implantación y progresiva generalización de los sistemas de vigilancia electrónica en el sistema norteamericano y sus modalidades, vid. GUDÍN RODRÍGUEZ-MAGARIÑOS, F., «La cárcel electrónica. El modelo del derecho norteamericano», en Actualidad Penal, 2005 (R628); igualmente, y respecto del sistema holandés, en «La cárcel de Lelystad: otro modelo de cárcel electrónica», en Actualidad Jurídica Aranzadi, núm. 706, 2006 (BIB 2006, 694).
(10) Cfr. VELASCO NÚÑEZ, E.: «Las medidas cautelares en la Ley integral contra la violencia de género», en Actualidad Penal, 2005 (R432).
(11) A esta disparidad se añade otra de no menor entidad: la diferencia de trato que reciben las víctimas según los recursos económicos de las distintas comunidades autónomas (Cfr. GUTIÉRREZ ROMERO, F.M.: «Medidas judiciales de protección y seguridad de las víctimas: ¿novedad o mera ordenación de las existentes en nuestra legislación procesal penal?», en http://www.laley.es, Diario, núm. 6716, de 18 de mayo de 2007).
(12) En sentido contrario, Vid. GÓMEZ COLOMER, J. L., Violencia de género y proceso, Valencia, 2007, pg. 227.
(13) En cambio, no compartimos la opinión de quienes sostienen que la Ley debería tasar los supuestos en que se autoriza la colocación de las pulseras electrónicas, pues estimamos suficiente la cobertura de la Ley Orgánica, que, no en vano, apela a la ponderación judicial de las circunstancias concurrentes en cada caso («podrá acordarse…»); Cfr. GARCÍA ORTIZ, L., «Medidas judiciales de protección y de seguridad de las víctimas en la ley integral. Cuestiones derivadas de su aplicación e integración con el resto de medidas cautelares previstas en el ordenamiento», en La violencia de género: ley de protección integral, implantación y estudio de la problemática de su desarrollo, Cuadernos de Derecho Judicial, Madrid, 2006, pg. 101).
(14) STS (2ª, 1ª) de 26 de septiembre de 2005 (Id Cendoj: 28079120012005101266).
(15) Vid. el AAP de Cuenca (1ª) de 6 de julio de 2006, por el que se revoca la prisión preventiva del imputado por los delitos de lesiones en el ámbito familiar y de quebrantamiento de condena (JUR 2006, 245966), así como la SAP de Zaragoza (3ª) de 23 de junio de 2006, SAP de Castellón (1ª) de 28 de marzo y SAP de Córdoba (1ª) de 7 de febrero de 2006 (BD642622,2006, BD642054/2006, BD641961/2006, respectivamente).
(16) En este sentido, vid. SAP de Ciudad Real (2ª) de 24 de mayo de 2006 (BD642101/2006).
(17) SAP de Barcelona (20ª) de 21 de febrero de 2007 (http://www.laley.es, Diario, de 24 de julio de 2007); en el mismo sentido, vid. también las SS de 28 de febrero y 22 de marzo de 2007 (JUR 2007, 138063 y 2007, 136792, respectivamente).
(18) Vid. STS (2ª, 2ª) de 19 de enero de 2007 (Id Cendoj: 28079120012007100009). En particular, la STS de 20 de enero de 2006 aborda la relevancia del consentimiento de la víctima en el quebrantamiento de la medida cautelar de alejamiento desde la óptica propuesta por el condenado (recurrente) del error invencible de tipo, ratificando la concurrencia a tales efectos del consentimiento «firme» y «relevante» por parte de la víctima, el cual no consta acreditado en los autos; cfr. STS (2ª, 1ª) de 20 de enero de 2006 (Id Cendoj: 28079120012006100112).
(19) STS (2ª, 1ª) de 28 de septiembre de 2007 (Id Cendoj: 28079120012007100781).
(20) En este sentido, vid. MUÑOZ CUESTA, J., «Comentario a la STS, Sala 2ª, de 26 de septiembre de 2005», en Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi, núm. 26/2005 (BIB 2005\2548).
(21) Vid. FUENTES SORIANO, Las medidas de alejamiento y la voluntad de la víctima de reanudar la convivencia con el agresor», cit..
(22) Tal fue la propuesta defendida por la Presidenta del Observatorio en su comparecencia en el Congreso de los Diputados el 16 de octubre de 2007 (Fuente: El País, 17 de octubre de 2007).
(23) Tal es el supuesto que contempla el AAP de Granada (2ª) de 21 de abril de 2006 en relación con la orden de salida y entrega de llaves solicitada por la denunciante respecto de una vivienda en la que ya no convivían los cónyuges separados (JUR 2007, 146482).
(24) Vid. el AJPIeI (núm. 2) de Chiclana de la Frontera de 1 de septiembre de 2007 (Id Cendoj: 11015410022007200001).
(25) La provisionalidad de esta decisión quedó confirmada en resolución posterior que ratifica temporalmente al denunciado en el domicilio conyugal, si bien condicionando su estancia a la firma de las escrituras de la nueva vivienda; circunstancia esta que, una vez más, requiere la colaboración de la víctima: AJPIeI núm. 2 de Chiclana de la Frontera, de 5 de septiembre de 2007 (Id Cendoj: 11015410022007200002).
Más de 30 millones de niños son víctimas del tráfico infantil y 500 millones trabajan para Occidente.
El presidente de la Federación Internacional Terres des Hommes, Raffaele Salinari, aseguró este miércoles que "oficialmente, existen 30 millones de niños que son víctimas del tráfico infantil, una cifra que, extraoficialmente, se puede multiplicar por diez" y añadió que alrededor de 500 millones trabajan para los países desarrollados, "una cifra que interroga nuestra conciencia".
(2) Sobre la naturaleza y caracteres de las medidas de protección, vid. ARAGONESES MARTÍNEZ, S., Derecho procesal penal, con De la Oliva y otros autores, Madrid, 2007, pgs. 420 y ss.; MUERZA ESPARZA, J., Comentario a la Ley Orgánica de Protección Integral contra la Violencia de Género. Aspectos jurídico penales, procesales y laborales, con Sempere Navarro e Íñigo Corroza, Navarra, 2005, pg. 79; y SENÉS MOTILLA, C., «Consideraciones sobre las medidas de protección y de seguridad de las víctimas de la violencia de género», en Revista Jurídica Española La Ley, 2007-1, pgs. 1679 y ss.).
(3) Vid. SAP de Barcelona (12ª) de 9 de mayo de 2007 (Id Cendoj: 0801937122007100326).
(4) En los supuestos de encuentro casual, será determinante para concluir sobre la antijuridicidad la voluntad del agresor de prolongarlo en el tiempo; cfr. SAP de Madrid (27ª) de 8 de marzo de 2007 (JUR 2007, 173471), así como la voluntad de la víctima que consiente el acercamiento y la comunicación; cfr. SAP de Guipúzcoa (1ª) de 27 de febrero de 2007 (JUR 2007, 132403).
(5) El texto del Protocolo, aprobado el 28 de junio de 2005, puede verse en http://www.poderjudicial.es, Observatorio contra la Violencia Doméstica y de Género.
(6) Vid. STSJ de Cataluña (Social, 1.ª) de 21 de junio de 2006 (AS 2007, 340).
(7) Tales son los supuestos que contemplan la STSJ de Valencia (Social, 1ª) de 11 de abril de 2006 respecto del cómputo de las rentas de la unidad familiar a los efectos del acceso a las prestaciones de desempleo (AS 2006, 2588), así como la STSJ de Murcia (Contencioso-Administrativo, 1ª) de 19 de mayo de 2006 respecto de la denegación del permiso de residencia por reagrupación familiar (JUR 2007, 44023).
(8) Al respecto, vid. la catalogación efectuada por FUENTES SORIANO, O., «Las medidas de alejamiento y la voluntad de la víctima de reanudar la convivencia con el agresor», en http://www.sepin.es, Boletín Electrónico, noviembre de 2007).
(9) Sobre la implantación y progresiva generalización de los sistemas de vigilancia electrónica en el sistema norteamericano y sus modalidades, vid. GUDÍN RODRÍGUEZ-MAGARIÑOS, F., «La cárcel electrónica. El modelo del derecho norteamericano», en Actualidad Penal, 2005 (R628); igualmente, y respecto del sistema holandés, en «La cárcel de Lelystad: otro modelo de cárcel electrónica», en Actualidad Jurídica Aranzadi, núm. 706, 2006 (BIB 2006, 694).
(10) Cfr. VELASCO NÚÑEZ, E.: «Las medidas cautelares en la Ley integral contra la violencia de género», en Actualidad Penal, 2005 (R432).
(11) A esta disparidad se añade otra de no menor entidad: la diferencia de trato que reciben las víctimas según los recursos económicos de las distintas comunidades autónomas (Cfr. GUTIÉRREZ ROMERO, F.M.: «Medidas judiciales de protección y seguridad de las víctimas: ¿novedad o mera ordenación de las existentes en nuestra legislación procesal penal?», en http://www.laley.es, Diario, núm. 6716, de 18 de mayo de 2007).
(12) En sentido contrario, Vid. GÓMEZ COLOMER, J. L., Violencia de género y proceso, Valencia, 2007, pg. 227.
(13) En cambio, no compartimos la opinión de quienes sostienen que la Ley debería tasar los supuestos en que se autoriza la colocación de las pulseras electrónicas, pues estimamos suficiente la cobertura de la Ley Orgánica, que, no en vano, apela a la ponderación judicial de las circunstancias concurrentes en cada caso («podrá acordarse…»); Cfr. GARCÍA ORTIZ, L., «Medidas judiciales de protección y de seguridad de las víctimas en la ley integral. Cuestiones derivadas de su aplicación e integración con el resto de medidas cautelares previstas en el ordenamiento», en La violencia de género: ley de protección integral, implantación y estudio de la problemática de su desarrollo, Cuadernos de Derecho Judicial, Madrid, 2006, pg. 101).
(14) STS (2ª, 1ª) de 26 de septiembre de 2005 (Id Cendoj: 28079120012005101266).
(15) Vid. el AAP de Cuenca (1ª) de 6 de julio de 2006, por el que se revoca la prisión preventiva del imputado por los delitos de lesiones en el ámbito familiar y de quebrantamiento de condena (JUR 2006, 245966), así como la SAP de Zaragoza (3ª) de 23 de junio de 2006, SAP de Castellón (1ª) de 28 de marzo y SAP de Córdoba (1ª) de 7 de febrero de 2006 (BD642622,2006, BD642054/2006, BD641961/2006, respectivamente).
(16) En este sentido, vid. SAP de Ciudad Real (2ª) de 24 de mayo de 2006 (BD642101/2006).
(17) SAP de Barcelona (20ª) de 21 de febrero de 2007 (http://www.laley.es, Diario, de 24 de julio de 2007); en el mismo sentido, vid. también las SS de 28 de febrero y 22 de marzo de 2007 (JUR 2007, 138063 y 2007, 136792, respectivamente).
(18) Vid. STS (2ª, 2ª) de 19 de enero de 2007 (Id Cendoj: 28079120012007100009). En particular, la STS de 20 de enero de 2006 aborda la relevancia del consentimiento de la víctima en el quebrantamiento de la medida cautelar de alejamiento desde la óptica propuesta por el condenado (recurrente) del error invencible de tipo, ratificando la concurrencia a tales efectos del consentimiento «firme» y «relevante» por parte de la víctima, el cual no consta acreditado en los autos; cfr. STS (2ª, 1ª) de 20 de enero de 2006 (Id Cendoj: 28079120012006100112).
(19) STS (2ª, 1ª) de 28 de septiembre de 2007 (Id Cendoj: 28079120012007100781).
(20) En este sentido, vid. MUÑOZ CUESTA, J., «Comentario a la STS, Sala 2ª, de 26 de septiembre de 2005», en Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi, núm. 26/2005 (BIB 2005\2548).
(21) Vid. FUENTES SORIANO, Las medidas de alejamiento y la voluntad de la víctima de reanudar la convivencia con el agresor», cit..
(22) Tal fue la propuesta defendida por la Presidenta del Observatorio en su comparecencia en el Congreso de los Diputados el 16 de octubre de 2007 (Fuente: El País, 17 de octubre de 2007).
(23) Tal es el supuesto que contempla el AAP de Granada (2ª) de 21 de abril de 2006 en relación con la orden de salida y entrega de llaves solicitada por la denunciante respecto de una vivienda en la que ya no convivían los cónyuges separados (JUR 2007, 146482).
(24) Vid. el AJPIeI (núm. 2) de Chiclana de la Frontera de 1 de septiembre de 2007 (Id Cendoj: 11015410022007200001).
(25) La provisionalidad de esta decisión quedó confirmada en resolución posterior que ratifica temporalmente al denunciado en el domicilio conyugal, si bien condicionando su estancia a la firma de las escrituras de la nueva vivienda; circunstancia esta que, una vez más, requiere la colaboración de la víctima: AJPIeI núm. 2 de Chiclana de la Frontera, de 5 de septiembre de 2007 (Id Cendoj: 11015410022007200002).
Más de 30 millones de niños son víctimas del tráfico infantil y 500 millones trabajan para Occidente.
El presidente de la Federación Internacional Terres des Hommes, Raffaele Salinari, aseguró este miércoles que "oficialmente, existen 30 millones de niños que son víctimas del tráfico infantil, una cifra que, extraoficialmente, se puede multiplicar por diez" y añadió que alrededor de 500 millones trabajan para los países desarrollados, "una cifra que interroga nuestra conciencia".
Salinari hizo estas declaraciones durante la inauguración del II congreso internacional 'Stop al tráfico de niños' organizado por la Fundación por la Justicia y la federación internacional que preside, que se celebrará en el IVAM hasta mañana y concluirá el día 9 de mayo en el Palacio de Congresos de Castellón. En el acto también estuvieron presentes la presidenta de Tierra de Hombres España, María Antonia Jiménez, el presidente de la Fundación por la Justicia, José María Tomás, y el director general de Inmigración, José María Felip.
El presidente de Terres des Hommes manifestó que el objetivo del encuentro es realizar una reflexión sobre las causas de esta "grave violación" de los derechos de la infancia y las posibles vías de restauración de los derechos violados de los menores víctimas de la trata de niños. Así, indicó que las "cuestiones fundamentales" que abordará el congreso se recogerán en la Declaración de Valencia, la cual se "propondrá a la sociedad civil y las instituciones como un útil de trabajo más concreto para luchar contra el tráfico de niños".
Durante su intervención, la presidenta de Tierra de Hombres España, María Antonia Jiménez, lamentó que existen países como Bombay donde "más de 150 niños mueren todos los meses y se encuentran sin órganos porque trafican con ellos" y que el problema es el valor económico que genera.
En este sentido, indicó que el tráfico de niños genera unos beneficios equiparables al tráfico de drogas y el de armas aunque matizó que este dinero se puede multiplicar puesto que "un arma se vende una vez y un niño se puede vender hasta que muere exhausto en un campo de trabajo".
Por ello, Jiménez insistió en que es una lacra que hay que erradicar desde diferentes puntos, por lo que explicó que desde Tierra de Hombres trabajan en la "concienciación de toda la sociedad, en el rescate a los niños víctimas con proyectos concretos y sensibilización a la población de los países donde ocurren estos fenómenos".
Así, refirmó la necesidad de conseguir que "se adopten leyes donde no se castiga al traficante y reforzar los convenios internacionales para erradicar el tráfico de niños" y aseguró que es "un problema que se puede combatir entre todos, con la ayuda del Gobierno, los movimientos humanitarios y el resto de la sociedad, porque tenemos la inteligencia y los recursos necesarios".
Durante su intervención, la presidenta de Tierra de Hombres España, María Antonia Jiménez, lamentó que existen países como Bombay donde "más de 150 niños mueren todos los meses y se encuentran sin órganos porque trafican con ellos" y que el problema es el valor económico que genera.
En este sentido, indicó que el tráfico de niños genera unos beneficios equiparables al tráfico de drogas y el de armas aunque matizó que este dinero se puede multiplicar puesto que "un arma se vende una vez y un niño se puede vender hasta que muere exhausto en un campo de trabajo".
Por ello, Jiménez insistió en que es una lacra que hay que erradicar desde diferentes puntos, por lo que explicó que desde Tierra de Hombres trabajan en la "concienciación de toda la sociedad, en el rescate a los niños víctimas con proyectos concretos y sensibilización a la población de los países donde ocurren estos fenómenos".
Así, refirmó la necesidad de conseguir que "se adopten leyes donde no se castiga al traficante y reforzar los convenios internacionales para erradicar el tráfico de niños" y aseguró que es "un problema que se puede combatir entre todos, con la ayuda del Gobierno, los movimientos humanitarios y el resto de la sociedad, porque tenemos la inteligencia y los recursos necesarios".
CASOS EN OCCIDENTE:
Además, la directora de la asociación española indicó que el tráfico abunda en países con problemas de hambre e incultura, aunque matizó que en los países occidentales también se dan casos, por lo que consideró necesario la puesta en marcha de medidas de protección a los niños inmigrantes para evitar "el negocio que se puede crear en nuestro país con los niños que no estén registrados".
En este sentido Raffaele Salinari afirmó que, para evitar problemas como puede ocurrir en el caso de los niños rumanos inmigrantes, se debe facilitar información a la sociedad civil porque, señaló, "son niños, no criminales, que buscan un mundo mejor". Así, añadió que se debe trabajar en el desarrollo de derechos de los niños en el país de origen por lo que impera una colaboración entre la Europa del Este y la "nueva Europa".
Asimismo, el primer ponente de la jornada de hoy, el experto independiente en tráfico de menores, Mike Dottrigge, apostó por la investigación de la realidad de los niños antes de identificar estrategias de solución. Además, insistió en los contactos con los países de origen de los menores víctimas de estas actuaciones porque, adujo, "los problemas que aparecen nuevos en países como España probablemente ya sean muy conocidos en otros países" algo que, a su juicio, puede permitir acertar en la estrategia para combatir la lacra.
Por último, el director general de Inmigración se comprometió a apoyar foros que "muevan las conciencias individuales" así como en la divulgación y la aplicación de la Declaración de Valencia, que recogerá las conclusiones del Congreso. De esta forma, será una "herramienta complementaria a la Convención sobre Derechos del Niño de Naciones Unidas que ayudará a su aplicación", además de servir como preparación del III congreso internacional contra la Explotación Sexual Infantil, que se celebrará en Río de Janeiro en noviembre de este año.
. Monografies:
Los menores en protección / Manuel Serrano Ruiz-Calderón (Coordinador). — Madrid : Difusión jurídica y temas de actualidad S.A., 2007. — 630p. ; 21 cm
Los menores en protección / Manuel Serrano Ruiz-Calderón (Coordinador). — Madrid : Difusión jurídica y temas de actualidad S.A., 2007. — 630p. ; 21 cm
ISBN 978-84-96705-24-1 : 60Ç
1. Menors - Protecció 2. Pàtria potestat 3. Tutel.a. 4. Guarda de fet 5. Visites 6. Adopció I. Título347.63/.64 Men
Blasco Lahoz, José Francisco
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Ley de dependencia y normas de desarrollo / José Francisco Blasco Lahoz. — Valencia : Tirant lo Blanch, 2008. — 214p. ; 17 cm. — (Tirant lo Blanch . Textos legales )
ISBN 978-84-9876-044-6
1. Dependència - Legislació - 2006 2. Prestacions socials - Legislació - 2006 I. Título369:35 Ley
Rodríguez Escanciano, Susana
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La família en el ámbito jurídico-laboral: situación y protección / Susana Rodríguez Escanciano. — Valencia : Tirant lo Blanch, 2008. — 348p. ; 22 cm. — (Tirant monografías ; 522 )
ISBN 978-84-8456-201-6 : 28,52Ç
1. Dret de família 2. Principi d´igualtat 3. Violència domèstica I. Título347.6:331 Rod
González Pillado, Esther
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Aspectos procesales civiles de la protección del menor: especial referencia a la oposición a las resoluciones administrativas en materia de protección de menores y procesos en materia de adopción (adaptado a la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género y a la Ley 13/2005, de 1 de julio, por la que se modifica el Código Civil en materia de derecho a contraer matrimonio) / Esther González Pillado, Pablo Grande Seara. — 2ªed. — Valencia : Tirant lo Blanch, 2006. — 372p. ; 22 cm. — (Tirant monografías ; 321 )
ISBN 978-84-8456-763-9 : 32,61Ç
1. Adopció - Procediment 2. Menors - Protecció - Procediment 3. Acolliment familiar I. Grande Seara, Pablo II. Título347.64:347.9 Gon
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